Entender cómo funciona una sociedad no es tarea fácil, su realidad es compleja y plural. Se ha de atender a las características de su historia, cultura, desarrollo económico, legislativo y político, entre otras realidades. A lo largo de la historia, filósofos, sociólogos, economistas, juristas y científicos han aportado visiones, a veces complementarias otras antagónicas, sobre el origen, estructura y organización de la sociedad en que viven y sobre cómo piensan que podría ser la perfecta, o por lo menos la mejor posible. Sin pretender establecer un molde único para la sociedad, ni para su estructura política, este ensayo intenta en cierto grado y siguiendo principalmente las ideas de Rafael Alvira, exponer los elementos que integran una sociedad, desde una pequeña y más perfecta como es la familia, hasta una de mayor ámbito como es el Estado. El profesor Alvira en varios libros y ensayos publicados ha intentado, como él dice, exponer de forma sistemática los distintos elementos que configuran una sociedad. Se hará ahora una síntesis de algunos de esos documentos, sin presentar aún un estudio crítico ni completo, y se enriquecerá el texto con el planteamiento de otros autores y con reflexiones personales.

Sociedad, trascendentales sociales, categorías sociales, instituciones sociales, hábitat, economía, derecho, política, ética, religión, familia, Estado, sociedad civil, mercado, empresa, Rafael Alvira.

Understanding how a society works is not easy, it’s a complex and plural reality. It has to take into account the characteristics of its history, culture, economic, legislative and political

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documentos publicados por él, sin ser aún un estudio crítico. Por otra parte, se ha enriquecido también con aportaciones de otros autores y con reflexiones personales.

Es complejo atreverse a dar una definición de quién es el hombre, pero a la vez es necesario acercarse a alguna para adentrarnos al tema que nos ocupa. Diremos de forma sintética que el hombre es un ser individual, único, irrepetible, dotado de un cuerpo espiritualizado por la inteligencia y la voluntad que le capacita para encauzar las tendencias, apetitos o inclinaciones y forjar su temperamento en un carácter. A la vez que individual, el hombre es –en expresión de Aristóteles– un animal social( «zoon politikon») que desarrolla sus fines en el seno de una comunidad.

Persona es el nombre que recibe el ser humano cuando nos referimos más a su carácter esencialmente social. Hay una gran diferencia en considerar a la persona humana, social por esencia o por accidente, y la realidad es que el ser humano se relaciona con los demás por esencia: sólo es satisfactoriamente humano si es a la vez social. El hombre es esencialmente social, en el sentido de que es relacional por naturaleza, no por decisión propia. Las tesis contractualistas de Locke, Hobbes y Rousseau tiene un error de fondo pues consideran la dimensión social como un accidente, que puede ser especificado o no en un contrato, según lo que convenga a los intereses sociales, y no visualiza la sociabilidad como una dimensión natural a la que tiende todo ser humano.

Aristóteles en su Política observa cómo la naturaleza ha otorgado al hombre las características necesarias o los rasgos específicos precisos para vivir en sociedad. El hecho de que la naturaleza haya dotado a la persona de la palabra demuestra que la ha destinado a vivir en sociedad, le da la oportunidad de comunicarse con los otros hombres, de tratar temas fundamentales como lo que es justo o injusto, lo que es bueno o pernicioso, lo que es bello y agradable, todos ellos, valores fundamentales para la cohesión y buen funcionamiento de la sociedad¹.

El hombre no nace solo y no muere solo, no es un verso suelto. La vida de cada persona se entrelaza necesariamente con otras vidas, y así se conforma la sociedad que es el ámbito de realización de la persona. Podemos definir la sociedad como una agrupación natural o convenida de personas que forman una comunidad con el propósito de alcanzar varios o todos los fines que la vida presenta mediante la mutua cooperación. Robert Gahl explica que “Cada ser humano se encuentra en medio de una red de relaciones que constituyen el ámbito en el que se desarrolla y en el que influye”². En este sentido la sociedad es una tarea,

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porque la esperanza es el anhelo personal de lograr la felicidad personal que todavía no se ha alcanzado”⁵. Así explica que en “un mundo perfecto el hombre no tendría razón de ser”⁶; el mundo puede perfeccionarse a través del trabajo que añade el hombre, “tanto el mundo como el hombre son abiertos, perfectibles, aunque el hombre es irrestrictamente más que el mundo”. El hombre es un ser de esperanza porque es un ser abierto hacia la mejora continua. “Crecer se dice respecto del futuro. En cambio, la defensa de lo dado mira al pasado. Pero es claro que en el hombre pesa más el futuro que el pasado. En efecto, el hombre es un ser de proyectos porque él mismo es un proyecto como hombre. Cuando alguien duerme en el pasado suele ser pesimista, mientras que el optimista es el que está siempre abierto al futuro”⁷

El hombre es un ser individual, y es a la vez y de manera intrínseca un ser social por naturaleza. Solo puede avanzar en su perfeccionamiento si lo hace en sociedad. Platón afirmaba que “Buscando el bien de nuestros semejantes, encontramos el nuestro”⁸. El fin de la sociedad es procurar la felicidad a las personas que la constituyen: “de la dignidad, unidad e igualdad de todas las personas deriva en primer lugar el principio del bien común, al que debe referirse todo aspecto de la vida social para encontrar plenitud de sentido”⁹. Por bien común se entiende “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”¹⁰.

“La elevación al bien común es despojarse del egoísmo individual y cooperar por el bien de todos”¹¹ así, el bien común se entiende como “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”¹².

En la organización de toda sociedad hay que distinguir tres ámbitos, que se influyen recíprocamente, no pueden separarse, pero tampoco se deben confundir:

el ámbito personal, puesto que las actividades personales siempre tienen consecuencias sociales;
el ámbito institucional, que es el modo de organizar la sociedad mediante un conjunto de estructuras e instituciones;
y el ámbito cultural, que se refiere a las convicciones y valores presentes en la sociedad.

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Rafael Alvira explica que en toda sociedad se da una articulación de tres elementos que van relacionándose y que configuran una sociedad: los trascendentales, las categorías y las instituciones sociales. Cada uno de los elementos se da en cada una de las instituciones que según su origen, identidad, antigüedad, población, tamaño, país y región va configurando la cultura propia e impactando en la de la región en la que se sitúa geográficamente.

En filosofía se llama trascendental a lo que se deriva del ser y se aplica a todos los entes: es el ámbito de la máxima amplitud, de las dimensiones del ser.

Por trascendentales sociales, Alvira entiende aquellos conceptos que reflejan el ser de cualquier sociedad en el ámbito de la máxima amplitud. Pone atención a la diferencia entre trascendente y trascendental: trascendente es una realidad que supera al hombre, algo que está “más allá”: en su máxima expresión es Dios.

Resume en cuatro los grandes conceptos trascendentales cuya base está en la persona y que se integran en la sociedad. La persona humana se estructura según cuatro dimensiones: vive en un espacio, en un tiempo, y tiene más que ningún otro ser, interioridad y exterioridad. Estas dimensiones se muestran en la sociedad como civilización, historia, educación y cultura respectivamente.

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El tiempo en la sociedad se convierte en historia, que es el conjunto de sucesos o hechos políticos, sociales, económicos, culturales, etc. de un pueblo o de una nación. La sociedad y por tanto cada institución, en el tiempo va edificando su historia. La historia es la memoria viva que va creciendo: cuando una sociedad tiene más memoria viva, es más profunda y más humana. Vivir es convertir en historia positiva lo que pasa, y superar las contradicciones con optimismo. Saber caminar en la historia y dar salida a los problemas ayuda a vivir¹⁷.

El tercer trascendental social es la interioridad. La interiorización es una acción subjetiva, inmanente que supone incorporar algo a la propia manera de ser, de pensar y de sentir. Interiorizar es hacer propias las ideas o acciones con las que uno se identifica. Esta acción, en la persona y la sociedad se da por medio de la educación. El térmico Studiositas en latín significa mirar con afecto y así, ubicar la inteligencia en un asunto equivale a amar ese saber.

La educación se orienta a sacar lo mejor de la persona, al enriquecer la intimidad, a través de un diálogo verdadero que deja huella, que cultiva a la persona¹⁸. El reto de la educación es enseñar a desear, ya que es muy fácil crearse falsas necesidades: por eso la educación es una ciencia y un arte difícil¹⁹. Para que un joven sepa darse cuenta de si una supuesta necesidad es auténtica, no basta la técnica o la ciencia, es necesaria una enseñanza humanística, una enseñanza política que le lleve a actuar pensando en el bien común.

El último de los trascendentales sociales es la exterioridad de lo específicamente humano: es algo objetivo y visible que existe realmente, con independencia del sujeto que lo conoce.

Esa exterioridad a nivel social se expresa en la cultura, que es la exteriorización de la educación: no hay sociedad humana sin cultura, y ésta depende de la calidad de su educación. La cultura es lo que se genera a través del cultivo del propio espíritu. La cultura es un conjunto de productos, mano y mente-facturas²⁰. Toda cultura verdadera está enraizada, y es de esa raíz de donde obtiene la savia para crecer. El ser humano siempre tiene la posibilidad de oscilar entre lo real y lo aparente, y convertir lo aparente en real. La

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Si se sigue un orden cronológico la primera categoría en una sociedad es el hábitat²³. El hombre habita en un espacio: su hogar. El ser humano es un ser terrícola, vive en un sitio y se apropia de él, es capaz de espiritualizar el cuerpo y el lugar en el que está el cuerpo, su espacio ecológico, que viene a convertirse en un segundo cuerpo. El hombre no se limita a estar, el hombre habita. Habitar procede del latín habitare, que expresa una intensificación de tener. Habitar es tomar posesión, supone conservar e intentar no destruir la naturaleza y el patrimonio adquirido.

Por otro lado, con la palabra hábito expresamos una costumbre hecha propia con profundidad. El hábito es algo que se añade al ser. Todo aprendizaje es un hábito. Hay hábitos intelectuales (ciencia), otros morales (justicia) y otros artísticos (el vestido). Aprender es retener el tiempo, porque el tiempo que se dedica al aprendizaje se ha convertido en un hábito que ya se tiene adquirido. Se pierde el tiempo cuando no se añade nada al ser.

Solo se puede vivir humanamente si se es al mismo tiempo un habitante que tiene hábitos, si se tiene una casa y un modo de comportamiento. Quien tiene hábitos es capaz de cumplir tareas que hacen crecer la vida personal y social, es capaz de potenciar el tiempo. La persona con hábitos se convierte en previsible: es alguien en quien se puede confiar, es confiable, y la confianza es una condición sin la cual no es posible la sociedad.

El hombre es como el rey Midas porque todo lo que toca lo convierte en espíritu. Primitivamente vive en una selva, pero es capaz de convertirla en jardín: es capaz de espiritualizar la selva. El hábito, la virtud, se adquieren con inteligencia y esfuerzo, cuando se dedica tiempo a aprender. Se puede afirmar así que la virtud es el pasado acumulado: cuando se saca lo mejor de él y se guarda, se tiene la virtud como aprendizaje. El hombre mira hacia el pasado y apunta hacia el futuro: las virtudes dan poder sobre el futuro porque al compartir con personas creíbles hay seguridad y hay progreso.

Los verbos tener y estar están muy relacionados. Es necesario contar con propiedades, y ese poseer se va añadiendo al ser. Si se es algo y se añade algo a ese ser, ese añadido viene a ser un tener que pone en relación a la persona con otros seres. El hábito es una costumbre hecha con intensidad, y todo aprendizaje se constituye en hábito.

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El primer elemento es la apropiación, que nace de una intensificación de la propiedad, porque el ser humano no es humano si no es capaz de apropiarse. La dificultad está en apropiarse adecuadamente para que las cosas no sean las que se apropien de la persona. En principio toda propiedad es privada: Adán lo primero que posee es a Eva y viceversa, pero no la instrumentaliza. La propiedad pública es la propiedad privada del que tiene el poder. La apropiación se refiere al pasado, porque sólo se declara propio lo que ya está. Hacer propio quiere decir identificarse. El economicismo, el materialismo y el individualismo convierten en fin lo meramente material, de tal suerte que la economía viene a ser el conocimiento que ordena las propiedades tangibles e intangibles en orden a la riqueza.

La economía tiene su base en la familia, que es la primera propiedad que se tiene. Por eso el primer nivel en el que surge la apropiación, es la propia familia.

Otro elemento de la economía es la producción, que es la capacidad de hacer nuevas cosas. Una vez producidas, las cosas deben ser distribuidas. La condición de la apropiación es la tierra, y para la apropiación de la tierra, el trabajo. Lo más importante en la economía es el trabajo bien hecho. Con el trabajo se busca cubrir necesidades humanas: si no se tuvieran necesidades no se trabajaría. La necesidad es aquel mínimo sin el cual la vida material no puede mantenerse de forma humana. Sin embargo, el hombre al trascender el tiempo puede cubrir algo más que esas necesidades²⁷.

El ser humano convierte todo en espíritu y puede potenciar la propiedad privada. Con la economía básica puede cubrir sus necesidades, pero es propio del hombre potenciar: se trata de tener más y no sólo de cubrir las necesidades básicas. El beneficio se da cuando se poseen medios superiores a los imprescindibles para la supervivencia, lo que significa que se ha dominado el tiempo, ya no se vive al día, sino que se cuenta con dinero.

Las actividades económicas que logran el beneficio son el ahorro, el comercio y la inversión²⁸. El ahorro es el resultado de sintetizar y guardar el tiempo que pasa. Un bien económico se define como un bien escaso que busca potenciarse y por eso se comercia. Comerciar permite diversificar la riqueza y dar sentido a la especialización. Sin la especialización no hay potenciación económica ni dominio del tiempo. La inversión permite dominar el tiempo orientándose hacia el futuro. El dinero es el medio que permite estas actividades potenciadoras de la economía. Por eso el dinero se parece a la virtud, porque

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toda su economía en el individuo y no en la familia, y quita a la familia lo que le es más propio: sus hijos. Por otro lado, la economía basada en el mercado lleva a la familia a salir de la base de la economía, aunque lo siga siendo de la sociedad. Pero una economía que no tiene una base en la familia no tiene futuro porque se pierde el sentido del ahorro, de la inversión y del gasto.

La economía, que está al servicio de la necesidad vital, tiene que ayudar, ser un medio para vivir la vida buena, que es la vida racional, y así alcanzar la felicidad. Pero cuando se pierde el sentido ético ya no se actúa con moderación, sino que se busca adquirir por adquirir, sin límites, como un afán de vivir por vivir y no por vivir bien. Los conceptos a los que llega Aristóteles sobre las actividades colectivas influyen en filósofos, sociólogos y economistas de toda la historia: desde Tomás de Aquino, que profundiza en la línea de Aristóteles, hasta Marx que ataca la crematística como base de su propuesta económica. Para Hume, la crematística, la incesante compra y venta de toda clase de mercancías con vistas a la multiplicación del capital inicial, constituye no sólo el fundamento objetivo de la identidad de cada individuo, sino el cemento mismo de la sociedad. Keynes entiende la producción como un fenómeno esencialmente monetario, social y cooperativo, ligado a las expectativas colectivas vigentes en el momento: un fenómeno complejo y siempre cambiante. De modo parecido a Aristóteles, ve la ambigüedad y el peligro de la crematística monetaria, de alguna manera por lo mismo: se da cuenta de que es imprescindible para llevar adelante la producción, pero por otro lado considera que es una continua amenaza a la cohesión y estabilidad social, porque la pasión por la riqueza puede llevar a la inmoralidad y a la barbarie³¹.

Lo cierto es que nadie se queda indiferente ante los aportes del Estagirita. Por su parte, Rafael Alvira alerta sobre el afán de riquezas de los poderes económicos:

“Quizá por primera vez en la historia que conocemos, los poderes políticos están principalmente –única o primariamente es imposible– al servicio de los poderes económicos o, más bien crematísticos. Todo se subordina al enriquecimiento de los que se enriquecen (...). La obsesión por la riqueza corrompe el derecho, la política y hasta las convicciones morales: no queda más que un barniz de civilidad (…) el verdadero sentido del derecho, la política, la ética, es sustituido por mecanismos técnicos presuntamente neutrales, que dan ese barniz de civilidad a una sociedad que realmente pivota sobre la ley del rico y poderoso. (…) Si el sistema social, o sea, el conjunto de los subsistemas sociales funciona aceptablemente bien, entonces hay sociedad civil, civilizada. Y su lógica es la lógica interna de la relación entre esos subsistemas: la economía es dirigida por el derecho, éste por la política y ésta por la ética. Esto es sociedad civil, mientras que un sistema en que la crematística –economía de la mera riqueza– maneje el derecho, la política y la ética, muestra la peor faz: todos los subsistemas se desvirtúan, se desnaturalizan. Y no hay en el fondo más lógica que la del “poder puro”. Por último, la vida social civil que el sistema justo propicia se hace real cuando aparecen las instituciones. La red de instituciones sociales, en

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Por eso es importante trabajar en una legislación que no contradiga la ley natural. Las leyes generales plantean problemas de ajuste a la hora de su aplicación a una persona concreta, lo que se complica cuando las leyes se multiplican exponencialmente. El sistema legal que ha surgido del derecho racional estatal ha llevado al derecho al desprestigio³⁴, porque las leyes cambian cuando hay cambio de gobierno y eso no da estabilidad a la democracia, y a la vez, las leyes positivas corrompen a los jueces que aprenden a manejarlas y a esquivar la justicia. Todo universitario debería tener una formación jurídica, sin importar la profesión que tenga, porque en la vida tendrá que enfrentarse con el ius y con la lex. Para esto conviene que la Universidad incluya en su “core curriculum” la formación jurídica, para mejorar la formación como buenos ciudadanos.

Desde el punto de vista externo, la política es la categoría más alta de la sociedad. Es “la ciencia y el arte que se ocupa de la organización y administración de la res publica, con el fin de alcanzar el bien común de la sociedad”. La sociedad no se reduce a la simple agregación de personas, sino que necesita de una “unión formal y orgánica con el fin de alcanzar objetivos comunes y promover el bien de quienes la componen”³⁵.

Las personas se reúnen formando una comunidad política, en la que se establece un orden, en el que a la cabeza hay una autoridad que tiene el máximo poder para dirigir y decidir en caso de excepción si la ley no tiene contemplada la solución concreta a un problema nuevo que se presente. Por eso el que gobierna debe conocer muy bien las leyes de un país. A la política le corresponde generar la identidad, en orden a la seguridad. La identidad sólo se construye a través de las relaciones con las personas y con Dios pues es allí donde la persona se va conociendo y llega a saber quién es. El primer lugar para construir la identidad es la familia, en donde se encuentra la seguridad y por tanto la identidad. Rafael Alvira explica que existen cinco formas de identidad, cada una responde a un trascendental o categoría:

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La población de Guatemala es de 16 millones, entre los cuales se incorporan anualmente a la Población Económicamente Activa -PEA- 140,000 jóvenes entre 14 y 20 años, pero solamente 20,000 encuentra empleo formal. Esa brecha de empleos formales se cubre parcialmente con iniciativas de emprendimiento, porque el guatemalteco tiene un alto índice de emprendimiento, pero no tanto de sostener la empresa en el largo plazo. La gran mayoría de jóvenes genera con el autoempleo en el área rural lo suficiente para subsistir. Se han identificado al menos 25 principales sectores productivos y se han analizado los cuellos de botella que impiden tener un mayor crecimiento económico para generar puestos de trabajo y poder crecer por encima del 6% anual.

Otro eje importante es el de la seguridad, porque la falta de seguridad y justicia en un país inhibe el desarrollo. Es preciso el fortalecimiento institucional de la policía y dotarla de las tecnologías adecuadas para que el software y el equipo puedan ayudar a las autoridades a responder con prontitud. Por otro lado, habrá que apoyar técnicamente al Organismo Legislativo para el desarrollo, discusión y seguimiento de leyes clave para el desarrollo integral de la sociedad.

Las dos últimas categorías y las más altas en el orden ontológico son internas, aunque a la vez están llamadas a ser externas.

La política necesita de la ética³⁷ para poder decidir. El corazón de la ética lo constituyen las virtudes que son aprendizajes prácticos necesarios para poder cumplir con los deberes. La ética no es abstracta, es real y por tanto tiene eficacia. Si Sócrates hubiera aceptado la invitación de sus amigos para no ser coherente hubiera salvado la vida, pero no habría sido consecuente con sus principios. Aristóteles propuso una ética de la virtud que influye en el comportamiento humano y lo lleva a ser feliz. Sólo se puede ser feliz a través del ejercicio de la virtud, por eso hay que procurarla. Aristóteles enseñó que el hombre ha nacido para ser feliz, pero tiene que aprender a serlo; ha nacido siendo hombre, pero se tiene que humanizar; ha nacido sin saber cómo comportarse, pero tiene la capacidad para aprenderlo. En cambio, la ética del deber kantiana es un producto del racionalismo ilustrado que, por medio de la voluntad que obedece a la ley moral, busca el bien como un imperativo categórico que actúa sobre las personas sin importar sus deseos o intereses. Se busca cumplir la norma por la norma y no por alcanzar la virtud o en función de la virtud adquirida.

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prevé las consecuencias de la máxima libertad está injertada en el pensamiento individualista actual, ya que no son pocos los que piensan que la libertad personal termina donde empiezan los derechos de los demás. Pero este lema no contribuye al bien común porque si a cada uno solo le importa lo personal, queda fuera la promoción de la solidaridad como un motor del tejido social. Ramiro de Maeztu afirmaba que la libertad no tiene su valor en sí misma: hay que apreciarla por las cosas que se consiguen con ella⁴².

La religión es en el orden cronológico la última de las categorías sociales, pero en el ontológico ocupa el lugar más importante. La ética tiene un límite: no da la fuerza suficiente para aguantar la contrariedad⁴³. Para ser feliz hay que aprender a aceptar lo arduo. La religión da sentido a las contrariedades, cosa que la ética no puede hacer. El cristianismo sí puede dar sentido al sufrimiento y fuerza para poder bendecir la cruz cuando llega. El martirio es la manifestación mayor de la religión. El mártir es un testigo de la fe. Erasmo de Rotterdam consideraba que Sócrates era un santo, porque fue capaz de aceptar la muerte para dar testimonio con su vida de la verdad, aunque no hace falta ser mártir para dar testimonio de la fe.

Tanto la ética como la religión son dos categorías interiores que están llamadas a hacerse externas para así dar gloria al hombre y a Dios. Hay que distinguir la religión de la religiosidad: la religiosidad es algo cultural, que puede no tener una base sólida en las personas, en cambio la religión da el poder para creer que todo lo que sucede es para bien. Sin religión los problemas que la vida presenta pueden hundir en la miseria a la persona y llevarla a buscar estrategias de salida en la droga, el alcohol u otras dependencias, para olvidar lo que hace sufrir⁴⁴.

Toda auténtica identidad tiene algo de religioso porque donde se siente identificada una persona, allí tiene su seguridad y su fe⁴⁵. Creer lleva a una persona a ponerse en manos de otra o de Dios, por eso el matrimonio tiene algo de sagrado desde que existe la humanidad. En el actual momento histórico, la interioridad ética y de la religión ha perdido la fuerza que tuvo en Grecia y luego en la Edad Media. La modernidad las ha suplantado por la lógica del mercado, del poder y de los medios de comunicación. Hay una tarea por hacer, para que la exterioridad económica, jurídica y política estén informadas por la interioridad ética y religiosa. La ética y la religión son las categorías interiores que tienen como función transformar la sociedad desde dentro.

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Religión: ¿Cómo se llama el Estado Islámico que está asesinando cristianos en Medio Oriente? La respuesta esperada era Isis.

La conclusión del ejercicio fue obvia: en el balance de los intereses de los jóvenes universitarios, la inclinación hacia las redes sociales y los innovadores que están configurando la sociedad hoy en día es muy marcada, mientras que pesa poco el interés por conocer la sociedad en la que viven. No cabe duda de que la formación cívica ha de ocupar un lugar en la Universidad para que sus estudiantes puedan contar con espacios para reflexionar sobre estos temas y luego incidir en la configuración de la cultura: una gran tarea por hacer.

Las Instituciones sociales son cristalizaciones de la vida social, particularmente estables, permanentes y significativas, como lo son los organismos que desempeñan una función de interés público, benéfico, docente o cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad, así como aquellos órganos constitucionales del poder soberano en la nación. Las instituciones cumplen en sociedad el mismo papel que cumplen las virtudes en la persona. Son virtudes sociales, que nos dan fortaleza para hacer las cosas bien. Las instituciones encierran en sí la inmensa riqueza de lo social, que es lo personal, lo humano. Es necesario nacer y crecer en instituciones para luego poder relacionarse y cultivarse apropiadamente. Cada institución es un cultivo de un aspecto de la vida natural. El nivel o la temperatura de una sociedad, se puede medir por el nivel de su derecho y sus instituciones, se da una gran conexión entre derecho e instituciones, ya que éstas dan seguridad a las sociedades en las que están.

Rafael Alvira es muy fecundo en sus reflexiones acerca del núcleo de la sociedad, seguramente influyó mucho la estupenda familia que formaron sus padres, Tomás y Paquita, y la vida que compartió con ellos y sus ocho hermanos. Su pensamiento ha quedado vertido en múltiples ensayos y conferencias pero para transmitir sus reflexiones me basaré principalmente en dos de sus escritos: su libro “El lugar al que se vuelve. Reflexiones sobre la familia”⁴⁸ y su artículo “Elementos configuradores de la familia”⁴⁹.

El convencimiento de que sin familia no hay sociedad viable le lleva a afirmar que gracias a la familia es posible que la persona se trascienda a sí misma en dirección a los demás. La sociabilidad o apertura a los demás, supone esfuerzo, una relación de cercanía que a través del dialogo prepara para una confianza mutua en la que se desarrolla una educación

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La segunda función básica de la familia es la educación, que necesita un diálogo afectuoso e inteligente y por lo tanto moral. “Toda vida comunica y toda comunicación es educativa”. Los medios de comunicación no pueden sustituir la vida familiar, el diálogo directo y la educación moral. Si no se da, se pierde la fiabilidad, la desconfianza hace que disminuya la libertad, porque el miedo no hace libre a nadie, sino que coarta. El hogar es el lugar donde se genera la confianza, y por eso es el lugar para la educación y la libertad.

El amor lleva a respetar la libertad y esto se aprende en la familia. En la familia, por ser una comunidad, la educación se da continuamente, allí la persona aprende a darse a los demás: a dar tiempo, servicios y a auto dominarse para dar sitio a la escucha atenta, a la comprensión, a la paciencia que es la virtud propia de la fortaleza. La educación familiar no puede ser sustituida por el centro escolar o por las instituciones estatales. Por eso, el centro escolar debe parecerse a una familia, y sobre todos los padres deben poder participar en la educación que quieren para sus hijos.

La última de las funciones es la intimidad necesaria en toda persona humana para que no se disperse y pueda vivir con intensidad. La intimidad supone interioridad, que es necesaria para que la sociedad funcione externamente. Sólo cuando hay intimidad es posible externar lo que se piensa. Sin mundo interior la persona no puede conocerse a sí misma, ni puede externarse apropiadamente. El sentido del pudor ayuda a mantener una honestidad y una buena relación con los demás.

Donde se cultiva la intimidad florece la fraternidad, que surge cuando la paternidad fomenta la unidad y la intimidad: los padres unen a los hijos y esa intimidad familiar hace posible la fraternidad. “La ventaja formidable de la familia (hablo de una auténtica familia, no de esas familias que más bien parecen hoteles) es que cuenta con un entorno de entera confianza en el cual se puede exteriorizar sin miedo y, por ende, descubrir la impresionante riqueza interior, maravilla que no sucede sino en un ámbito de confianza”⁵¹.

Un rasgo característico de los discursos elaborados por los estudiantes para el acto de graduación es el espacio que destinan al agradecimiento a quienes han contribuido a su formación personal y profesional. Sin duda el lugar más importante está dedicado a sus familias. Los buenos padres han previsto desde jóvenes el ahorro para que sus hijos puedan

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dificultad creciente. Hace falta mucho corazón para lanzarse, más para continuar y más para desprenderse”⁵⁴.

Es impostergable el desarrollo de una cultura a favor del matrimonio, de la familia y de la vida que trae como consecuencia inmediata un aporte a la seguridad, el desarrollo económico y social de la civilización.

Aristóteles considera que el fin que busca el hombre es la felicidad, que consiste en la vida contemplativa y esto sólo puede conseguirse en la polis. El organismo social de Aristóteles considera al Estado como una especie de ser natural que no surge como fruto de un pacto o acuerdo. El hombre es un animal social («zoon politikon») que desarrolla sus fines en el seno de una comunidad: la primera es la familia, le sigue la aldea que reúne a un grupo de familias y así surge el Estado de una manera natural ya que está conformado por distintas aldeas. Ante la imposibilidad que se le presenta a cada persona de satisfacer sus propias necesidades materiales y espirituales de manera autárquica y dada su inclinación natural a convivir y comunicarse con los demás, aparece la necesidad natural de la polis que, aunque significa ciudad en griego, la concibe también con el sentido de sociedad política o Estado.

La sociedad ha ido estableciendo un conjunto de estructuras en orden a proveer las condiciones que facilitan el logro de sus fines, de manera que buscan perfeccionar, armonizar, sistematizar y promover las actividades de las personas y de los grupos sociales en orden a la consecución del bien común político. Esta sociedad políticamente organizada es el Estado, que se podría explicar como “una sociedad formada por un gran número de personas que viven en un mismo territorio, tienen leyes comunes y colaboran armónicamente para lograr la prosperidad temporal (que no es sólo material) de sus miembros. Su finalidad y su razón de ser es, por tanto, el bien común temporal, en su sentido amplio”⁵⁵.

Para que el Estado pueda realizar las diferentes funciones que tiene asignadas con el objetivo de proteger los legítimos derechos de los ciudadanos, se ha organizado democráticamente en tres poderes, cada uno con funciones específicas cuya división e independencia es uno de los principios básicos de un Estado de derecho, para poder legislar con justicia (poder legislativo), dirimir las responsabilidades y las controversias (poder judicial) y dirigir la sociedad (poder ejecutivo).

Enrique Colom abunda explicando que los tres poderes públicos, “están llamados a promover el desarrollo humano de los ciudadanos, mediante la justa distribución de los bienes, la defensa de la paz nacional e internacional, el apoyo a una

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La persona libre se mide por su capacidad de compromiso, ser libre no significa carecer de vínculos; sólo quien tiene ideales se sabe comprometer a profundidad. Los compromisos adquiridos exigen la renuncia de todo lo que es incompatible con aquello a lo que uno se ha comprometido. El ejercicio más noble y perfecto de los seres libres, el acto educativo por excelencia, es el don de sí, la entrega desinteresada de sí corre a la par del sentido de responsabilidad, del control de los instintos y del temple de las capacidades, de la afirmación del carácter. La entrega de sí requiere magnanimidad, esa fuerza que dispone a salir de uno mismo, para prepararse a emprender obras valiosas, en beneficio de todos, sin anidar estrechez, cicatería, ni cálculo egoísta, ni trapisonda interesada. El magnánimo dedica sin reservas sus fuerzas a lo que vale la pena, no se conforma con dar algo, se da del todo. Necesariamente, un ciudadano comprometido es optimista, sabe crecerse ante los obstáculos, da con alegría, con buen humor y va recorriendo con paso fuerte la senda de la generosidad para mantener el ritmo necesario para lograr sus sueños de ciudadanía.

“La humanidad comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un humanismo integral y solidario. El progreso material no debe materializar al hombre, sino el hombre humanizar la técnica y toda la realidad terrena”⁵⁹.

Ana Marta González analiza cómo la “reflexión sobre la naturaleza de la sociedad civil toma un cariz que ya no es puramente sociológico ni político, sino estrictamente ético”⁶⁰ y viene a ser un punto de encuentro entre pensadores liberales, socialistas, conservadores o comentaristas. Concluye que los movimientos solidarios son revolucionarios en dos sentidos. Por un lado, porque expresan cómo el sistema vigente que combina elementos de liberalismo y del Estado de Bienestar, no es suficiente para hacer frente a las nuevas formas de pobreza y marginación, dentro y fuera de las sociedades de Occidente; y por otro, porque se alejan de los términos jurídico-políticos de los siglos XIX y XX para centrarse en un discurso ético que intenta rescatar la naturaleza social del hombre. Por solidaridad se entiende ahora “una actitud del corazón para la cual no existe sustituto técnico-político adecuado. Las nuevas formas de marginación no se resuelven únicamente con decisiones políticas y medidas legislativas”⁶¹. Por otro lado, entiende que el “auge de los movimientos de solidaridad en los últimos años constituye uno de los signos más claros y esperanzadores de la renovación de la sociedad civil. Hemos pasado de ser espectadores pasivos de la pobreza a tomar conciencia de las posibilidades reales que tenemos de intervenir en el curso de los acontecimientos sociales”⁶².

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los criterios éticos, en algunos casos estableciendo códigos de ética que procuran que se hagan vida en cada empresa. Se trata de evitar que la empresa se encuentre arrastrada hacia una corriente meramente mercantil, “en donde la ley de la oferta y la demanda tiene tanta fuerza como la segunda ley de Newton”⁶⁵.

Rafael Alvira, por mucho tiempo Director del Instituto Empresa Humanismo de la Universidad de Navarra, explica la importancia de la formación humanística del empresario destacando que es fundamental que los dirigentes estén bien organizados y cuenten con las virtudes necesarias para un buen gobierno, junto a las condiciones para su crecimiento humano. “La actividad directiva ha de ser esencialmente magnánima y, por ello, han de ser seleccionados los mejores para desempeñarla. Se trata de la verdadera aristocracia”⁶⁶. Reafirma la validez de la ley del mercado pero no su superioridad, porque si así fuera sería inhumana, ya que el mercado “desde el punto de vista del comprador, es cambiante, relativo y parcial”⁶⁷. El humanismo empresarial consiste en darse cuenta de que las personas no son un recurso más en la empresa, sino que son el corazón de ella, y por tanto también del mercado, por lo que han de poner como fin último de su actividad la dignidad de todos los que se relacionan con ella y por eso también de la sociedad. Explica la importancia del humanismo empresarial en estos términos:

“Sólo en la cooperación los empresarios pueden pensar en el hombre en cuanto tal, en la pura competencia no pueden pensar más que en el dinero en cuanto tal. Y, por otro lado, la empresa debe estar interesada en que todos los que con ella se relacionan, se acerquen más a esa totalidad, a una plenitud. Ahí es donde tiene sentido la regulación de horarios que permitan desarrollar otras actividades. Y el fomento de la cultura, que redunda en una mayor socialidad, es decir, humanidad. Humanismo empresarial es, pues, para terminar, el que la élite dirigente de las empresas sepa contar, tener en cuenta, a cada uno, dándose cuenta de que ese cada uno no es una mera fuerza de trabajo, ni un mero sujeto inalienable de derechos, sino, pura y simplemente, un hombre, es decir, un hermano”⁶⁸.

La índole social del hombre demuestra que el desarrollo de la persona humana y el crecimiento de la propia sociedad están mutuamente condicionados. La vida social no es algo externo al hombre: gracias a ella, a través del trato con los demás, de la reciprocidad de servicios, del diálogo con los otros hombres, la vida social engrandece al hombre en todas sus cualidades, y le capacita para perfeccionarse. El principio, el sujeto y el fin de todas las

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La responsabilidad pone un límite apropiado a la libertad, que no puede ser independiente y absoluta, pues es una facultad que está ordenada para responder. Toda libertad, tanto la del que gobierna como del gobernado, tiene que tener carácter de responsabilidad. Toda igualdad tiene carácter de justicia, que es buscar hacer legítimamente el bien a cada uno. Toda fraternidad lleva implícita la paternidad: somos hermanos porque somos hijos. La fraternidad se da entre iguales y para eso es necesario que estén unidos por algo superior que es la amistad, la confianza. Una voluntad individual es insuficiente para la unidad. La solidaridad viene a ser la suma de la libertad de cada uno de los que están decididos a ayudar a los demás, se trata de una libertad potenciada, la de todos unidos que se dirigen al bien común.

Los compromisos adquiridos exigen la renuncia de lo que no es compatible con aquello a lo que uno se ha comprometido. “La humanidad comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un humanismo integral y solidario. El progreso material no debe materializar al hombre, sino el hombre humanizar la técnica y toda la realidad terrena”⁷¹.

Decir que “mi libertad acaba donde empieza la de los demás” es una manera de poner de relieve uno de los límites de la libertad humana. Se trata de una idea reduccionista que parte de un planteamiento individualista de la sociedad, que supone que cada hombre vive aislado dentro de su propia esfera en donde no es permitido entrar a nadie y en los que él es rey y se dicta sus propias leyes, idea propia de tradiciones liberales e individualistas.

Este planteamiento individualista, insolidario y poco realista es insuficiente: la sociedad no es una suma de espacios autónomos de individuos libres y emancipados, sino un entramado donde se comparten los bienes comunes que sustentan y hacen posible la vida en sociedad. Uno de esos bienes compartidos y mutuamente otorgados es la libertad: sin la ayuda de los otros no es posible alcanzar la madurez y la emancipación, ni tampoco mantener la libertad. Que una persona pueda ser libre depende de que los demás le reconozcan como tal, por tanto, la libertad se constituye desde la libertad de los demás, y no aisladamente.

La sociedad es un ámbito de bienes comunes y compartidos dentro del cual los hombres se reconocen unos a otros como seres libres y responsables: todas las decisiones que una persona toma respecto de sí misma acaban repercutiendo en los demás, aunque la persona no lo quiera. Por eso las elecciones libres, además de quedar medidas por el objeto al que se dirigen, se miden también por el grado de conformidad que tengan con los valores de la sociedad en la que se vive.

En toda sociedad hay unos valores compartidos, recibidos de la tradición cultural, científica, moral y religiosa, que marcan los cauces a través de los cuales se desarrolla y crece la

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La migración ha sido el fenómeno que ha afectado a la población mundial, desde épocas antiguas. Ha sido consecuencia de varios factores: guerras, enfermedad, persecución política, pobreza, intención de desarrollo integral y superación. Sin embargo, actualmente el fenómeno migratorio pone en evidencia las graves violaciones de los derechos humanos que sufren las personas en su país de origen y se convierten en migrantes.

Los migrantes son personas vulnerables, por lo que se convierten en presas fáciles para las redes transnacionales de tráfico ilegal de migrantes, que forman parte grupos de delincuencia organizada, que lucran con la necesidad del migrante, poniendo en riesgo su vida.

Es por ello el interés de los Estados en regularizar el proceso migratorio fortaleciendo sus fronteras, y se ha visto en el caso de Guatemala las masivas deportaciones de migrantes que ha recibido el país, tanto de adultos como de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, se aprecia el interés de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la creación de normativas de protección de los derechos de los migrantes, como la Convención de Palermo y sus protocolos, específicamente el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, mediante la cual los Estados que lo han ratificado, se comprometen a respetar a los migrantes y están en la búsqueda de creación de acciones para lograr su correcta aplicación. En el caso de Guatemala, aún existe desconocimiento de su contenido y la

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La movilidad humana o la migración no es un fenómeno nuevo, pero en los últimos años, ha tomado relevancia en la agenda pública, debido al incremento del flujo migratorio de los niños, niñas y adolescentes (NNA), que buscan la reunificación familiar. Si bien es cierto que la migración es un fenómeno social, también incumbe al derecho, toda vez que el derecho es aquel conjunto de normas e instituciones que imperan en un sociedad o comunidad estatal, por medio del cual se crea un orden jurídico, sistemático, institucionalizado, coercitivo, para alcanzar el fin supremo de todo Estado que es la realización del bien común.

Según la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) un migrante es “cualquier persona que se desplaza o se ha desplazado a través de una frontera internacional o dentro de un país, fuera de su lugar habitual de residencia independiente de: 1) su situación jurídica; 2) el carácter voluntario o involuntario del desplazamiento; 3) las causas del desplazamiento; o 4) la duración de su estancia”³. La OIM define la migración como “el movimiento de una persona o grupo de personas de una unidad geográfica a otra a través de fronteras administrativas o políticas, que desean establecerse definitiva o temporalmente, en un lugar distinto a su lugar de origen”⁴. Según la Mesa Nacional para las Migraciones en Guatemala (MINAMIG) la migración es “aquel desplazamiento o movimiento de población de un lugar a otro por causas económicas, sociales o políticas y dentro de dicho proceso puede darse la migración extra regional, consistente en movimientos de personas desde los países de una región hacia otras regiones del mundo.”⁵

Según las definiciones dadas anteriormente sobre qué es un migrante y qué es migración, se pueden mencionar los siguientes elementos de la migración:

• • Es catalogado como un fenómeno social, cultural, económico y político.
• • Desplazamiento geográfico, ya sea terrestre, aéreo o marítimo.
• • Individual o colectivo.
• • El movimiento puede darse a lo interno del país o fuera de él, nacional o internacional.
• • Voluntario o forzado, cuando se habla de un movimiento forzado, generalmente se trata del fenómeno de la trata de personas.
• • Existe un ánimo de permanencia y propósito de cambiar de residencia.

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Según el estudio Migración de niños, niñas y adolescentes, derechos humanos y trabajo infantil⁸ de la Defensa de Niñas y Niños Internacional (DNI) y la Coordinación Subregional Marcha Global, establecen que en el proceso en donde se ven implicados los niños, niñas y adolescentes migrantes responde a tres tipos de escenarios:

• • Niños y niñas hijos de emigrantes que se quedan en el país de origen.
• • Niños y niñas propiamente migrantes.
• • Hijos e hijas de emigrantes nacidos en el país de destino.

Entre algunos de los factores causales de la migración infantil se pueden mencionar, la reunificación familiar, contexto de exclusión social, huir de situaciones de peligro o violencia, víctimas de trabajo infantil, los NNA en situación de calle, entre otros.

Es por ello que se han desarrollado normativas tanto en el marco legal internacional como en el nacional para la protección de los derechos de los migrantes. Según Victal Adame, el derecho migratorio es el “conjunto de normas de derecho público que regulan el tránsito internacional de personas (nacionales y extranjeros); establece las modalidades y condiciones a que se sujetará el ingreso, permanencia y salida de extranjeros; y lo relativo a la emigración y repatriación de nacionales.”⁹

Son varios los instrumentos legales internacionales que velan por la protección de los derechos humanos pero en materia de migrantes es importante hacer mención a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, específicamente el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tiene su fundamento en la resolución 54/212 de la Asamblea General de fecha 22 de diciembre de 1999.

En el marco legal guatemalteco, el Estado de Guatemala en el año 2016, promulgó el Decreto 44-2016 que contiene el “Código de Migración”¹⁰ aprobado por el Pleno del Congreso de la República el martes 20 de septiembre de ese año, con el cual pretende actualizarse en materia migratoria. La normativa cobró “vigencia 60 días después de su publicación el Diario de Centro América”¹¹ , y sustituye la Ley de Migración del año 1998. Por

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Comité de Derechos del Niño al Estado de Guatemala, una en 1996 y otra en 2001¹⁶; este proceso de adecuación de la legislación nacional que reúne trece años de esfuerzo, inició gracias a organizaciones de la sociedad civil, para sensibilizar a las instituciones del Estado, como el Congreso de la República, del Organismo Judicial, del Ministerio Público, la Procuraduría General de la Nación, entre otros.

El avance más importante dentro de la legislación guatemalteca es la promulgación, en el año 2003 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LPINA), Decreto 272003 del Congreso de la República, la cual entró en vigencia el 19 de julio de ese mismo año. Esta ley hace distinción entre los procesos judiciales para la niñez y adolescencia vulnerada en sus derechos y entre los procesos judiciales para los adolescentes en conflicto con la ley penal; crea los juzgados de jurisdicción privativa especializada en materia de niñez y adolescencia, sin embargo existen limitaciones de tipo financiero y de personal, por lo que existe una saturación de procesos y es difícil la resolución de los mismos, los albergues o casas hogares se encuentran en hacinamiento, hay falta de recurso humano capacitado para que laboren en los juzgados y en las instituciones del Estado.

Asimismo, se han promulgado leyes como la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto 9-2009 del Congreso de la República, la cual se crea a raíz de que Guatemala ratificó el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños; dicho Protocolo contiene la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que tiene por objeto prevenir y combatir la trata de personas. Es de interés y enfoque internacional pues lo que se busca es coordinar con los países de origen, tránsito y destino para incluir medidas para prevenir dicho delito, sancionar a los tratantes y proteger a las víctimas.

Se creó la Política Pública Contra la Trata de Personas y de Protección Integral a las Víctimas, que implementa procedimientos de apoyo a las necesidades e intereses de las víctimas de trata y aplicar esfuerzos de manera incluyente para alcanzar la colaboración de diversas instituciones, como los juzgados de primera instancia de la Niñez y Adolescencia de la República de Guatemala, la Procuraduría General de la Nación (PGN), la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia de la República (SBS), la Secretaría contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas (SVET), entre otras.

Los juzgados de primera instancia de la Niñez y Adolescencia de la República de Guatemala, tienen su fundamento legal en la LPINA y es la Corte Suprema de Justicia (CSJ) quien regula las atribuciones de dichos órganos jurisdiccionales especializados en los derechos de los NNA, por lo que por medio del Acuerdo 42-2007, emitió el Reglamento General de Juzgados y Tribunales con Competencia en Materia de la Niñez y Adolescencia Amenazada o Violada en sus Derechos Humanos y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal. Este acuerdo tiene por objeto la adecuación de la práctica judicial a la normativa aplicable, así como la

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se estimaba que existía un total de 1,409,548 guatemaltecos viviendo en el extranjero, siendo Estados Unidos, México y Canadá los principales países destino.

En la actualidad, Guatemala no cuenta con una política pública migratoria, que sea integral y definida, se ve obligada a actuar conforme al momento y la situación, pues no hay un protocolo definido que las instituciones deban seguir. Según unas declaraciones dadas por la Secretaria General de CONAMIGUA, Lcda. Alejandra Gordillo, a un sitio electrónico en el 2013, en la institución se estaba trabajando en la elaboración de una política integral para fiscalizar las entidades del Estado en dicho tema¹⁸.

Otra de las problemáticas que presenta el Estado de Guatemala es que en las universidades del país no se enseña lo relativo al Derecho Migratorio y hay desconocimiento del Decreto número 36-2003 por medio del cual se aprueba la adhesión de Guatemala a la Convención de Palermo y sus Protocolos.

Para la realización del presente trabajo como instrumento de investigación se realizaron durante el 2015 alrededor de treinta entrevistas a distintos profesionales del derecho y psicólogos, de la PGN y SBS, así como al Presidente de la Comisión del Migrante del Congreso de la República de Guatemala, ya que se optó por entrevistar aquellos que tienen conocimiento y especialización en la rama del derecho de niñez y adolescencia, así como el Derecho Migratorio.

Se utilizó una entrevista cualitativa semiestructurada, en la cual el entrevistador podía introducir interrogantes adicionales para obtener mayor información del entrevistado. La entrevista fue elaborada y dirigida por la investigadora, la cual constó de once preguntas abiertas.¹⁹

Otro instrumento de investigación utilizado fue la recopilación de datos estadísticos de distintas instituciones que velan por los derechos de los NNA migrantes, tales como la PGN, SBS y la Dirección General de Migración.²⁰

De las estadísticas recabadas se puede observar que ninguna de las tres instituciones que se comparan, cuenta con registros similares; la Dirección General de Migración reporta que, durante el 2015, fueron 149 niños, niñas y adolescentes deportados vía aérea y 14,349 niños, niñas y adolescentes deportados vía terrestre; mientras que la Procuraduría de la Niñez y Adolescencia, reporta en el mismo año 2,744 niños, niñas y adolescentes

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• problemática seguirá existiendo dentro de las instituciones por la falta de recurso humano especializado en la materia, así como de recurso económico. El problema no se soluciona con la creación de nuevas instituciones sino con la capacitación del recurso humano, y esta debe ser desarrollada en conjunto con las casas de estudios, de distintas profesiones.
• 3. La tipificación actual de los delitos de tráfico ilícito de migrantes dentro de la normativa legal del Estado de Guatemala, contempla elementos establecidos en el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, motivo por el cual el Estado ha avanzado en el tema de la protección del migrante, específicamente en la protección de los niños, niñas y adolescentes, debido a que se regula el delito de coyotaje, el cual contempla agravación de la pena, en caso la víctima sea menor de edad.
• 4. La discusión en la protección contra el tráfico ilícito de migrantes, específicamente de los niños, niñas y adolescentes se ha convertido en un tema de agenda nacional de los Estados más vulnerables en la región, como lo son, México, El Salvador, Honduras y Guatemala, debido a que es un delito transnacional que atenta contra la humanidad, por lo que la prevención y combate se convierte en interés internacional y humanitario, en cumplimiento a la observancia de los Derechos Humanos.
• 5. Los Derechos Humanos son aquellas facultades, libertades y exigencias inherentes a cada una de las personas, los cuales con irrevocables, intransferibles e irrenunciables, los cuales se encuentran debidamente reconocidos y regulados en la legislación guatemalteca; sin embargo, la protección real y efectiva aún no se ha logrado, dado a que el Estado de Guatemala, al no generar oportunidades de crecimiento económico de las familias guatemaltecas, no ha cumplido con sus principales deberes que establece la Constitución, los cuales son el derecho a la vida, libertad, locomoción y seguridad de las personas, así como su desarrollo social. La falta de sedes Consulares y agentes consulares en el país destino ha provocado que los menores de edad continúen sufriendo vejámenes al momento de su detención y posterior deportación, violando así los procedimientos y derechos reconocidos en el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.
• 6. El tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, son tipos penales distintos, a pesar de contar con características similares; el tráfico ilícito de migrantes puede convertirse en el delito de trata de personas, en el momento en el que el “coyote” decide explotar sexual, laboral o económicamente al migrante, en cualquiera de los momentos de la jornada migratoria.

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http://www.iom.int/es/news/guatemala-desarrolla-capacidades-de-asistencia-ninos-migrantes[Consulta: 26 de julio de 2016]

Constitución Política de la República de Guatemala.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Decreto número 10-2015 del Congreso de la República de Guatemala.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Código de Migración, Decreto número 44-2016 del Congreso de la República de Guatemala.
Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala.
Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto número 9-2009 del Congreso de la República de Guatemala.

Alvarado Franco, Débora Eunice. Análisis de la política exterior de Guatemala en materia migratoria: remesas familiares provenientes de Estados Unidos (2000-2005). Guatemala: USAC, 2008. Facultad de Ciencia Política.

Barrios Mérida, Magnolia. La vulnerabilidad de los derechos humanos de migrantes indocumentados en tránsito en el paso fronterizo Guatemala-México (el caso de Tecún Umán, San Marcos). Guatemala: UNIS, 2011. Facultad de Derecho.

Calderón Santizo, Sofía Patricia. La migración como uno de los factores de la desintegración familiar. Guatemala: UNIS, 2005. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales.

Cojulún Xicará, Patricia Eugenia Zayonara. Migración y su incidencia en la estabilidad emocional de los estudiantes de Fundet. Guatemala: URL, 2008. Facultad de Humanidades.

Gómez Silva, Wendy Yesenia. Análisis jurídico y doctrinario de las penas accesorias: expulsión de extranjeros del territorio nacional emitidas por los tribunales y sus repercusiones negativas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Guatemala: USAC, 2007. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

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Este trabajo hurga en la relación epistolar entre John Finnis y otro de los grandes filósofos del derecho contemporáneos, H. L. A. Hart. Ahonda en la planificación y la redacción de una de las mayores obras del iusnaturalismo actual, Ley natural y derechos naturales, de John Finnis. Finnis tuvo como inspirador y editor a Hart, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. El artículo muestra, a través de la correspondencia que mantuvieron estas figuras, el detrás de escena de la preparación de la obra iusnaturalista más influyente de los últimos tiempos, orientada por los consejos sabios y bienintencionados de uno de los grandes teóricos del positivismo jurídico, que supo hacer a un lado su visión personal para que Finnis pudiera exponer sus propias ideas de la mejor manera.

John Finnis, H. L. A. Hart, derecho natural, positivismo, filosofía del derecho, edición, actividad académica, docencia.

This Article Delves Into A Series Of Letters Exchanged Between John Finnis And Another Major Figure In The Field Of Legal Philosophy In The 20th Century, H.L.A. Hart. The Letters Tell The Story Of How Finnis’s Natural Law And Rights Was Planned And Drafted. Finnis Was Encouraged And Guided To Write Such A Book By Hart, A Champion Of Legal Positivism. The Article Offers The Background Of The Most Influential Natural Law Work In Recent Time, Prepared Under The Wise And Well-Intentioned Guidance Of One Of The Advocates Of Legal Positivism, Who Was Successful In Putting Aside His Personal View So That Finnis Could Shine.

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John Finnis conoció a H. L. A. Hart al llegar a Oxford a realizar sus estudios de doctorado, en 1962. La Facultad de Derecho aceptó al estudiante proveniente de Australia y le asignó al profesor Hart como “supervisor”, término inglés que podría traducirse libremente como “director de tesis”. A su vez, uno de los colegios universitarios que integran la Universidad de Oxford, University College, lo admitió como miembro. El mismo joven Finnis había solicitado, en el formulario de su postulación, ser admitido en ese colegio universitario o college, pues sabía que allí se desempeñaba quien vendría a ser su primer maestro².

Hart era desde 1952 el Professor of Jurisprudence de la Faculty of Law; es decir, el único catedrático de Filosofía Jurídica de toda la Facultad de Derecho oxoniense. Ese era un cargo prestigioso entonces, pero lo fue mucho más desde que lo vistió Hart y, más aún luego, gracias al aura de su sucesor en la cátedra desde 1969³, Ronald Myles Dworkin. De acuerdo con sus estatutos fundacionales, la cátedra del Professor of Jurisprudence —cuya creación data de 1869— está aneja a University College, colegio universitario más conocido como “Univ”. De modo que el Professor of Jurisprudence es, simultáneamente e ipso iure, “fellow” de Univ, es decir, miembro del cuerpo gobernante del College.

En 1961 Hart había publicado su primer libro, The Concept of Law, que sería tremendamente influyente, como es bien sabido. Finnis llegó a Oxford justo a tiempo para vivir el escenario subsiguiente, the aftermath, como se diría en inglés, con palabra difícilmente traducible al castellano. Este desembarco no fue casual: su padre había estado de año sabático en Oxford a fines de los años cincuenta y, al volver, le había comentado a su hijo John (estudiante de Derecho en Adelaida) que los dos intelectuales más interesantes del Oxford de entonces eran Elizabeth Anscombe y H. L. A. Hart. Quizás por eso, todavía en Australia el joven Finnis leyó todo lo que había disponible de Hart, incluido el flamante The Concept of Law. Más aún, cuando dio su examen de Filosofía del Derecho en el grado, se sirvió de los escritos de Hart para preparar sus respuestas⁴.

En la época de la llegada de Finnis a la ciudad dorada que gracias a Evelyn Waugh pasó a ser conocida como Arcadia, las clases de Hart en la Facultad de Derecho versaban sobre Hohfeld y su teoría de los derechos⁵. Finnis todavía conserva sus apuntes de las lectures, que tenían lugar en los llamados Examination Schools (conocidos ordinariamente como “Schools”). A la par, pero en un plano individual, Hart dirigía el trabajo doctoral de Finnis (y de otros), en sus rooms de University College. Esta oficina, que en el inglés británico de Oxford se designa en

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biografía más importante de Hart se apoya en revelaciones contenidas en esos cuadernos encontrados por Finnis en el suelo de la oficina de los “Master’s Lodgings”¹⁵. Durante los primeros meses del doctorado, Hart —que siempre daba rienda bastante suelta a su pupilo— animó a Finnis a profundizar en intereses propios del australiano, que no eran los de Hart y, consiguientemente, a leer a Platón, Aristóteles y Tomás de Aquino (además de leer a Bentham, Hume, Russell, Kelsen y a otros autores que Hart tenía más propiamente dentro de su radar)¹⁶. No es este el lugar para contar la historia de la tesis doctoral de John Finnis. Baste con decir que, dentro del tiempo previsto, el joven australiano se doctoró en 1965 y se fue, por un breve tiempo, del Reino Unido.

Cuando regresó a Oxford a tomar una posición académica, en 1966, quizás una de sus primeras conversaciones relevantes fue aquella de otoño en la que Hart —entonces su colega en University College— le propuso escribir la obra que cambiaría su vida de manera radical¹⁷. Así lo cuenta Finnis en la posdata de la segunda edición de su magnum opus: “Él me pidió que escribiera un libro para su serie, un libro llamado Natural Law and Natural Rights; Hart repitió este título, para que quedara claro lo que él quería”¹⁸. Cristóbal Orrego ratifica que “[el] título fue elegido por Hart y nunca se discutió”¹⁹. Gracias al profesor chileno, los lectores de lengua hispana ya sabíamos desde la publicación en castellano en 2000 de Ley natural y derechos naturales que “John Finnis propuso tener el libro terminado para Navidad de 1970, a lo que Hart respondió con un ‘don’t hurry’”²⁰. En 2011 el propio Finnis ratificó esto en su posdata a la segunda edición de Natural Law and Natural Rights, y agregó que el pedido de Hart lo había complacido sobremanera²¹.

El postscript de 2011 también nos ilustra sobre el grado de definición que Hart le imprimió al proyecto que le había encomendado a su expupilo: mínimo, aunque preciso, sería una buena descripción. Preciso, porque el futuro autor estaría constreñido por el título, que le mandaba tratar de la ley natural y de los derechos naturales —una adición especialmente interesante para Hart, según Finnis²²—. Mínimo, porque más allá de esa especificación, el

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La historia de las cartas que aquí disecaré guarda parcial relación con la historia de los viajes de Hart y, sobre todo, de Finnis, durante los años setenta; y, sobre todo, con el largo viaje de este último a África y su subsiguiente estadía en el continente negro.

Uno de aquellos días en que el proyecto del libro ya estaba harto avanzado, mientras desayunaba en Oxford con su mujer, John Finnis vio un aviso en The Times: el gobierno inglés buscaba un académico joven para instalarse en Malawi, en el centro de África: el país que hasta 1964 había sido el protectorado británico de Nyasaland. La job description incluía el decanato fundacional de una nueva Facultad de Derecho, el diseño de su plan de estudios y la tarea de dar clases. Le pareció una posibilidad idílica, opinión que pareciera no haber sido compartida por los demás lectores del aviso pues, para sorpresa suya, solo Finnis se postuló y, al poco tiempo, realizó una visita “look and see”. Las siguientes fueron razones que me ofreció el devenido momentáneamente africano cuando le pregunté qué lo había llevado a postularse: su colaboración desde hacía unos años con Halsbury’s Laws of England lo había llevado a empaparse un poco de las realidades políticas africanas. En el colegio había escrito un ensayo —a la postre galardonado— acerca de Nyasaland; ergo, cuando vio el aviso en el Times de Londres, el nombre del lugar tuvo en él una resonancia especial. El atractivo inefable ligado al continente africano: el nombre África, me dijo, tenía un cierto hechizo³⁰. Finalmente, y aunque solo ex post facto, la conclusión de que este traslado resultó una gran experiencia.

El 20 de marzo de 1976³¹, John Finnis llegó solo (sin su familia) a la entonces capital de Malawi, Zomba, vía Nairobi, en un DC 10 de Air Malawi. Se quedaría allí hasta el 21 de enero de 1978³², al cumplirse exactamente los veintidós meses previstos por el contrato³³. Casi lo primero que hizo, a poco de llegar, fue… ¡subir una montaña³⁴! Ya en junio, terminado el año escolar inglés, llegó a Malawi la mujer de Finnis con los hijos del matrimonio (es decir, con aquellos de sus seis hijos que ya habían nacido) y la familia se instaló en Zomba.

Sin embargo, antes de partir hacia África, maestro y discípulo ya habían tenido un primer intercambio epistolar relevante. En enero de 1976, Finnis fue internado en el John Radcliffe Hospital de Oxford, donde lo operaron de una úlcera. Desde allí le escribió una extensa carta manuscrita a Hart, de la cual el remitente tiene el original, regado de anotaciones marginales de puño y letra del propio destinatario. Esta carta respondía a una serie de observaciones y críticas que Hart le había disparado en dos documentos previos: una carta (que Finnis no logró encontrar en sus archivos), en la cual el comitente formulaba comentarios a los

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El 10 de agosto de 1976, Hart acusó recibo de la carta y del capítulo VII. Lo hizo a pedido de Finnis, que no confiaba del todo en el correo malawiano, según surge de su propia carta³⁷.

Aquí se interrumpe el contacto durante un buen rato, aunque —como se verá— resulta claro que durante este periodo Finnis produjo bastante y le envió el resultado a Hart a Inglaterra—. El contacto epistolar registrado lo retoma Hart con carta manuscrita del 2 de abril de 1977, que comienza enfática y apologéticamente, en latín: “Peccavi³⁸”. Y termina, en la misma línea, disculpándose por su indolencia [sloth], en ambos casos refiriéndose a su demora en corregir lo enviado por Finnis. En el medio de la carta, Hart relata haber leído “los tres capítulos”, de lo cual deducimos que, además del VII sobre “Law” (que ya había sido consignado antes), Finnis le remitió otros dos, cuyos títulos nos provee el receptor inglés: “Obligation” y “God”. Además, también gracias a Hart sabemos que en la versión de entonces del índice del libro, “Obligation” era el capítulo número IX y “God” el X, en contraste con la distribución final en Natural Law and Natural Rights, según la cual “Obligation” es el XI y “God” el XIII.

Los capítulos sobre “Derecho” y “Obligación” le gustaron mucho a Hart; respecto del referido a “Dios”, en cambio, señala educada y graciosamente que su “ignorancia invencible lo previene de valorarlo”³⁹; estas palabras, según Finnis, pueden constituir un recurso retórico: Hart, un pagano, está probablemente jugando con el término católico “conciencia invencible”, tomado de la teología moral; aunque la expresión también puede ser una manera indirecta de señalar que, a su juicio, el capítulo está equivocado⁴⁰. En todo caso, el comitente afirma expresamente que “por supuesto, no vetaría [el capítulo en cuestión]⁴¹”, declaración esta coherente con lo que ya sabíamos por otras fuentes acerca de este asunto⁴². La expresión original es: “But of course I couldn’t veto”, lo cual se presta a más de una interpretación: como me explicó Finnis, en cuanto editor de la Clarendon Law Series, en la cual el libro sería incluido, era claro que Hart podía [could] vetar cualquier cosa. El punto es, precisamente, que pudiendo hacerlo, no lo hizo⁴³.

Más adelante en la carta, Hart volvió sobre este tema de Dios, dando muestras nuevamente de un sutil sentido del humor: “¿Es Dios (quiero decir, el capítulo sobre) realmente necesario? No va a seducir a los abogados para que lean el libro…”⁴⁴.

Esta carta del 2 de abril de 1977 contiene otros tesoros. Por un lado, Hart se declara, ahora sí, convencido del proyecto editorial: “I see better now the general character of the book”. Por otro, expresa dudas sobre su éxito: “I still think it runs a danger of being received and judged as purely a book of philosophy + [it] may not hit the lawyers jurisprudence market”⁴⁵. No obstante, este riesgo de que el libro no logre penetrar el mercado de los

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surgen dos conclusiones importantes e incontrastables: Finnis no estuvo de acuerdo con la sugerencia de Hart, y este dejó hacer: admirable actitud del comitente.

En otro orden de cosas, Hart sugiere la necesidad de un “prefacio explicativo”, que diga que el trabajo constituye una demostración de la importancia del enfoque del Derecho desde el punto de vista del hombre razonable preocupado de hacer lo que el bien común requiere. Ello explicaría, agrega el genial editor, la existencia de capítulos preliminares, aparentemente no-legales, pues están allí para establecer las ideas de fines inteligibles, aprehensibles racionalmente, que constituyen —según este punto de vista— el contexto y la justificación del Derecho⁵⁴.

Esas palabras finales son de una importancia tremenda y, paradójicamente (ya que se refieren a un prefacio), me servirán a mí de ocasión para concluir. Demuestran que Hart entendió el proyecto iusnaturalista de Finnis. Demuestran, al menos posiblemente, que no lo compartía (de ahí que suavice la afirmación final con el “según este punto de vista”), lo cual no fue óbice para que fuera el mejor consejero, ya que se puso en los zapatos del autor, como debe hacerlo el mejor editor. Demuestran, consideradas en retrospectiva y a la luz de la obra posterior de Hart, que él no quiso llevar hasta las últimas consecuencias (y ni siquiera tenerlo en cuenta seriamente) lo que podríamos llamar en su ambiente analítico de ellos “el descubrimiento de Finnis” (o sea, el Derecho natural), quizás por temor o vaya a saber por qué. Una pena. Menos mal que, a falta de El concepto de Derecho en clave iusnaturalista, Hart nos legó —merced a su idea original sobre el libro y al respeto con que trató a Finnis—… Ley natural y derechos naturales.

Aim: About 80,000 words, seeking to indicate, primarily to law students, various problems of the limits of (“positive”) law and the way men have tried to answer these by linking law with (other) features of the nature of the world or society or man.

General principles:

A. There must be an introductory chapter (Part I) to try to lead lawyers out from their dogmatic slumbers into the field of problems which Part III will treat in detail.

B. Part II must indicate the range of ways in which law and legal obligation have been thought to relate to nature. The treatment should not be in chronological sequence of intellectual history, because (i) interest in history as such flags, (ii) such a sequence breed

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Some problems and ramifications
7. Derivation of positive law and jus gentium
8. Paths of natural law (Is it conservative or radical? What are its foci of interest?)
9. Conflict (lex injusta, civil disobedience, revolution, tyrannicide, etc.)
10. Formation of international law and of conceptual structure of legal systems and analytical jurisprudence.
11. Rights (a long chapter).

14 January 68.

Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Argentina, Abeledo-Perrot, 2000.

Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, segunda edición, Reino Unido, Oxford University Press, 2011.

Lacey, Nicola, “The Path not Taken: H.L.A. Hart’s Harvard Essay on Discretion”, 127 Harvard Law Review 636.

Lacey, Nicola, A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Reino Unido, Oxford University Press, 2004.

Lonergan, Bernard J., Insight: A Study of Human Understanding, Reino Unido, 1957.

Shaw, Geoffrey C. “H.L.A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal Process School”, 127 Harvard Law Review 666 (2013).

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El principio comercial internacional de Trato Nacional, previene la discriminación al extranjero frente a las personas locales, por medio de la aplicación de medidas que den lugar a que este último posea una ventaja competitiva artificial. Aunque en el marco jurídico comercial multilateral la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado no se encuentra regulada, en determinados acuerdos regionales y bilaterales, los países centroamericanos han adquirido algunas obligaciones respecto al Trato Nacional en esta área, con determinados socios comerciales, en la aplicación de normativa para casos específicos. Sin embargo, las leyes existentes en la región contienen una serie de medidas de diversas clases, que son un ejemplo muchas veces evidente de una aplicación diferenciada en contra del Derecho foráneo. Ello lleva a dificultades para competir en algunos mercados, incluso a las empresas guatemaltecas, y a la larga se genera un costo para el usuario de los medios que posee el Estado para satisfacer las necesidades sociales.

Trato Nacional; Discriminación; Compras de Gobierno; Costa Rica; El Salvador; Guatemala; Honduras; Nicaragua; Panamá.

The International Commercial Principle of National Treatment prevents discrimination against local people, through the application of measures that give the latter an artificial competitive advantage. Although, the acquisition of goods and services by the State in the Multilateral Commercial Legal framework is not regulated; in certain regional and bilateral agreements, the Central American countries have acquired some obligations with certain commercial partners, regarding the application of regulations for specific cases. However,

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uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional…”

“…Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior…”.

Este principio parte de la lógica necesidad que los productos extranjeros, para poder tener cierta posibilidad de éxito en su ingreso a un mercado, por lo menos deben estar sujetos a iguales medidas legales y económicas que se apliquen a los locales, de tal manera que estos últimos no posean ventajas competitivas artificialmente creadas.

Tal cual se observa en los textos anteriores, las disposiciones se refirieron inicialmente a los temas impositivos y de comercialización interna. Sin embargo, el Acuerdo fue evolucionando por medio de nuevos instrumentos que extendían la cobertura del principio, así como por la jurisprudencia que fue emanando de los procesos arbitrales en los que fueron solucionadas controversias que surgieron entre los países, por la no aplicación o diferente interpretación de los compromisos asumidos.

El principio de Trato Nacional fue objeto de numerosos estudios en esta etapa de la multilateralidad normativa del comercio internacional, pudiendo afirmarse que se trató de uno de los principales temas desarrollados, extendiéndose paulatinamente su aplicación a variadas áreas y con alcances mayores a los que inicialmente se contempló.

El marco multilateral se desarrolló en las siguientes décadas, llegándose en 1994 a constituir la Organización Mundial del Comercio (OMC) y a ponerse en vigencia una serie de nuevos Acuerdos sectoriales. De esta manera, el principio de Trato Nacional ya no fue aplicable solamente a los productos de tipo industrial, como era en el GATT de 1947, sino también a los bienes agrícolas y agroprocesados, así como también a los servicios.

Sin embargo, los países no lograron llegar a consensos en áreas específicas, dejando algunas de ellas para una discusión futura o emitiendo Acuerdos que no eran vinculantes para todos los miembros, sino solamente para aquellos que expresamente emitieran su voluntad de adherirse a los mismos. Dentro de este caso se comprende el Acuerdo sobre Contratación Pública, de carácter plurilateral no multilateral, del cual ningún país centroamericano forma parte, sino que solamente Panamá y Costa Rica tienen la calidad de observadores (desde 1997 y 2015, respectivamente). Debemos recordar que esta materia está expresamente exenta de los acuerdos marcos y generales como lo son el ya mencionado GATT (párrafo 8

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aspectos procesales determinados. Por ejemplo no aplicar plazos menores a cierto número de días en las etapas de contratación, que dan lugar a posibles tratamientos diferenciados a favor de extranjeros de determinada nacionalidad, brindándoles posibles ventajas respecto a personas de otros países e incluso nacionales.

Conforme a estudios realizados, la realidad es que en la práctica este derecho diferenciado no es respetado. Ya que la obligación adquirida por los Estados es de aplicación, no de coincidencia entre la legislación local y el acuerdo internacional, jurídicamente se torna en un problema de casos específicos.

Se toma como ejemplo el Acuerdo de Asociación (ADA) entre la Unión Europea y Centroamérica, conformada esta última por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. En dicho instrumento internacional, específicamente en el artículo 211.1, se dispone la aplicación del principio de Trato Nacional en las compras gubernamentales superiores a determinado monto, realizadas por las entidades específicamente designadas y cumpliendo con ciertas características:

“…Con respecto a cualquier medida y cualquier contratación cubierta, cada Parte, incluidas sus entidades contratantes, concederá a las mercancías y los servicios de la otra Parte, así como a los proveedores de otra Parte que ofrezcan mercancías y servicios de cualquier Parte, un trato no menos favorable que el que la Parte, incluidas sus entidades contratantes, concede a mercancías, servicios y proveedores nacionales…”.

De esta manera, si en cualquier país centroamericano hay alguna limitación en la ley para la participación de un extranjero, esto no debe ser aplicado a un nacional de alguno de los veintisiete miembros de la Unión Europea que se encontraban al ser suscrito el ADA. Así, el europeo estaría en iguales condiciones que el local y con los otros extranjeros que poseen tratados bilaterales en el mismo sentido con el centroamericano, pero en mejor situación que los demás foráneos. Hay un paralelismo jurídico de dos sistemas.

Para efectos prácticos y revisando los posibles intereses de empresas guatemaltecas en participar en procesos de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado en los mercados primarios como lo es el centroamericano, un tratamiento que ponga en dificultades para competir a estas frente a sus homólogos locales, tal como los que se detallarán adelante, provocará indudablemente una afectación a la internacionalización de Guatemala, a la generación de proyectos que permitan la interacción con inversores de otras latitudes y la adquisición de nuevas tecnologías y know how que permitan un mayor desarrollo del país por medio de sus sectores productivos.

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“…Para que una empresa extranjera acceda al trato de empresa nacional en las compras del Estado es necesario que exista un Tratado de Integración Económica, de Libre Comercio con el país de origen o cualquier otro instrumento internacional vigente en Costa Rica y además que éste desarrolle un capítulo de compras con el sector público. Lo anterior, siempre que se trate de una contratación cubierta por el respectivo capítulo de compras.

…En el caso de que un oferente extranjero pueda optar por el trato nacional, para efectos comparativos, la consecuencia será que de competir con nacionales no le podrán sumar los derechos de aduana ni otros gastos de internación…”

Sumado a ello, la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, y el Reglamento a su artículo 12, disponen que, al efectuarse cualquier compra gubernamental, obligatoriamente se debe dar preferencia a los productos manufacturados por la industria nacional, siempre que sea la calidad equiparable, el abastecimiento adecuado y el precio igual o inferior, a los importados.

Las regulaciones locales básicas sobre contrataciones gubernamentales en El Salvador, se encuentran comprendidas en el Decreto #868, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y en el Reglamento No.53 a la mencionada ley.

En la ley local no se garantiza de manera expresa el trato no discriminatorio. Por el contrario, se establece que en los distintos tipos de proceso se podrá determinar la posibilidad de abrirlo a participación de extranjeros y restringir la misma en otras situaciones. Con esto, el no cumplimiento del principio de Trato Nacional es evidente.

“…En las diferentes formas de contratación podrán participar contratistas nacionales, o nacionales y extranjeros o sólo extranjeros, que se especificarán en cada caso oportunamente…”

Aunado a ello, se permite que a discreción de la entidad contratante al momento de evaluar las ofertas recibidas, se dé prioridad a las que comprendan bienes producidos en el país sobre aquellos elaborados en el extranjero, entendiéndose que para ello deberían de realizarse estudios o sondeos de mercado. Esta disposición no se ha desarrollado reglamentariamente, por lo que se determinó que en la práctica a los funcionarios supuestamente no les es posible implementarla al no contar con parámetros para ello.

“…A requerimiento de la institución contratante, y con la sujeción a condiciones que deberán especificarse en las bases de licitación según lo dispuesto en esta Ley, podrá darse prioridad en la evaluación de las ofertas a los bienes fabricados y/o producidos en el país, cuando estos sean comparados con ofertas de tales bienes fabricados en el extranjero…”.

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de dicha oferta, si se trata de obra pública y servicios básicos, siempre para efectos de evaluación y escogencia de la mejor oferta, se sumará a la oferta de compañías extranjeras hasta un siete y medio por ciento (7 l/2%) del monto de la oferta. Si de esta operación resulta que la mejor oferta extranjera es superior en monto a la nacional se escogerá esta última como la mejor oferta de la licitación procediendo entonces a la adjudicación del contrato…”.

Aunque se exceptúa legalmente la aplicación de esta disposición a los nacionales de países con los que se haya suscrito un acuerdo comercial y se haya convenido aplicar el principio de Trato Nacional, se presentan casos en los cuales se aplica esta disposición sin que haya una revisión que el participante se encuentre en la circunstancia indicada.

Sigue estableciendo la ley que las autoridades deben incentivar la producción nacional, considerando alternativas de bienes locales más económicos, tomando medidas para que compitan con extranjeros que reciben subsidios, conminando a las empresas extranjeras a dar participación a nacionales en la ejecución de la contratación o fraccionando proyectos de determinado monto para dar mayores oportunidades a los hondureños. Asimismo, dispone que en los contratos que se financian totalmente con recursos nacionales, se permita únicamente la participación de contratistas locales.

La normativa específica nicaragüense sobre el tema se encuentra plasmada en la Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, Ley No. 737, y en su Reglamento, Decreto No. 75-2010. Se considera que la legislación local respeta el principio de Trato Nacional, pues no solo no plasma ninguna disposición que se dirija a aplicar una discriminación, sino que expresamente lo prohíbe. La ley fue modificada en los últimos años, eliminando un artículo que otorgaba ventajas porcentuales a los oferentes locales, tal como sucede en Honduras.

“…En los procedimientos de contratación administrativa se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de proveedores potenciales. Todo interesado que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, estará en posibilidad de participar en los procedimientos de contratación administrativa en condiciones de igualdad y sin sujeción a ninguna restricción no derivada de especificaciones técnicas y objetivas propias del objeto del concurso…”.

La materia de contratación gubernamental en Panamá se encuentra regulada básicamente en la Ley No. 22-2006, Ley de Contratación Pública, y su Reglamente plasmado en el Decreto 366. En estas normas no se localizan disposiciones que expresamente comprendan un tratamiento desigual contra los participantes extranjeros, en favor de los nacionales. Sin embargo, debe señalarse la existencia de la Ley 48 de 2016, la cual dispone la posibilidad que Panamá aplique “medidas de retorsión” en contra de países que se considere que realicen actos o establezcan políticas que supongan un tratamiento que la autoridad local estime discriminatorio en contra de las personas, individuales o jurídicas, panameñas. Esto

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el principio de Trato Nacional para las personas del istmo en el área de contratación pública, según lo establece el artículo 9.2.1 de ese instrumento internacional:

“…Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo, cada Parte concederá a las mercancías y servicios de otra Parte y a los proveedores de otra Parte de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el otorgado por dicha Parte o entidad contratante a sus propias mercancías, servicios y proveedores…”.

Disposición semejante se contiene en el artículo 16.4.1 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Panamá. Por tanto, los mecanismos de contratación pública regionales deberían de asegurar un tratamiento no discriminatorio para las empresas guatemaltecas que deseen participar en los casos cubiertos de contratación pública, lo cual puede llegar a representar una oportunidad ideal de crecimiento de las mismas en el istmo. Para ello, es necesario que tomen en cuenta la existencia de una serie de derechos que pueden otorgarles ventajas o por lo menos ponerlas en situación de igualdad frente a competidores. Se hace pues, obvia y necesaria, la difusión de este tipo de instrumentos regionales e internacionales que posibilitan lo indicado.

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Guatemala, como país es importante señalar que se encuentra en vías de desarrollo o como es catalogado por los medios un país “tercermundista”, sin embargo el sistema jurídico implementado es una aspiración por los gobernantes de la nación a superar todas aquellas deficiencias que estancan y obstaculizan el potencial con el que se cuenta.

Como nación se han ratificado diversos convenios internacionales para contrarrestar uno de los mayores problemas que podrían observarse, el trabajo infantil y las peores formas del mismo. Tales son el Convenio 138 y 182 de la OIT, la Recomendación número 190 y el Acuerdo Gubernativo 250-2006 de la Presidencia de la República.

Entre la clasificación brindada por los instrumentos jurídicos en estudio se clasifican las peores formas de trabajo infantil por su naturaleza y aún más interesante por su condición, refiriéndose el segundo de estos a las ocupaciones o tareas que se derivan de la forma en que se organiza y desarrolla el trabajo y cuyo contenido, exigencia laboral y tiempo dedicado al mismo, podría causar daño de modo grave a la salud física o mental del menor.

Es la Iniciativa de Ley número 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, la cual abre una puerta a la solución que se necesita hoy en día para

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Análisis de la Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, para la efectividad del Convenio 182 De La OIT de las peores formas de trabajo infantil.

El trabajo infantil, se ha convertido en una problemática mundial no solo en la actualidad sino que se ha venido dando desde la revolución industrial, época en que la población infantil desde muy temprana edad ha tomado diversas tareas por la necesidad económica de las familias de escasos recursos, las cuales muchas veces presentan problemas de desintegración, abandono por parte de alguno de los padres, violencia intrafamiliar, alcoholismo, entre otros.

La presente investigación, utilizará como modalidad la dogmática jurídica, analizando crítica e integralmente la doctrina pertinente para la erradicación de las peores formas de trabajo infantil, como toda la legislación que ha sido implementada para una efectiva eliminación de cualquier forma que torne dicha problemática, desde el plano nacional como el internacional.

La pregunta principal como hipótesis y de la cual se desprenden los capítulos en consideración, es la siguiente ¿Es suficiente la implementación del Convenio 182 de la OIT en Guatemala y de la Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, para contrarrestar el trabajo infantil dentro de la sociedad y evitar el surgimiento de nuevas formas?, pudiendo ocurrir que de dicha interrogante se desprendan aún más a ahondar.

Siendo entonces el objetivo general, el análisis de la situación guatemalteca, desde los antecedentes hasta las consecuencias que enfrenta en el ámbito jurídico-social concerniente con el trabajo infantil, como la obstaculización para erradicarlo y enfrentar las posibles nuevas formas que se han desarrollado, las cuales no han sido observadas, pudiendo así determinar la eficacia de los diferentes mecanismos jurídicos implementados hasta el momento y las deficiencias en los mismos y, también analizar las fortalezas que debe ahondar la nueva ley a entrar en vigencia.

Dentro de la historia universal se puede determinar que existieron diversas figuras en que los niños participaban constantemente para aportar ingresos a su hogar, su origen deviene como problemática social de las consecuencias de la Revolución Industrial, así fue como “la situación de los niños en las minas y telares británicos fue objeto de varias investigaciones parlamentarias a inicios del siglo XIX, y el drama de los jóvenes deshollinadores (niños

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La recopilación del marco legal que protege a los menores de abusos en especial la explotación infantil en el sector laboral, además de las medidas implementadas internacionalmente dentro de las medidas jurídicas vigentes, versando en la protección de los derechos del menor; se desprende de la necesidad latente del país de erradicar figuras tan atroces, existiendo tanto en ámbitos nacionales como internacionales.

La legislación nacional parte de la Constitución Política de la Republica, el Código de Trabajo, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Código Penal y Ley de la Procuraduría General de la Nación (Antigua Ley del Ministerio Público), en donde el Estado de Guatemala, prevé la protección del menor, abarcando de manera dispersa todos los derechos que le son conferidos para construir una vida plena lejos de ser expuesto a la explotación laboral, normativa vigente sin aplicación efectiva.

Internacionalmente Guatemala ha ratificado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración y Convención sobre los Derechos del Niño, Convenios 138 y 182 de la OIT, Recomendación 190 de la OIT y para el perfeccionamiento de la aplicación de las leyes de ámbito internacional con atención a la erradicación del trabajo infantil, a través del Acuerdo Gubernativo 250-2006 el estado de Guatemala contemplo la viabilidad de los cuerpos ratificados que bajo la perspectiva de ejecución ha carecido de operatividad para proveer resultados palpables.

Ahora bien, el compromiso que se ha contraído para erradicar el trabajo de los menores ha sido una lucha constante, pudiendo verificarse en que su actividad legislativa interna y participación internacional, cada vez adapta más medidas y mecanismos para enfrentar dicho fenómeno, no obstante es necesario que un cuerpo legal enuncie todas las disposiciones aplicables para la niñez trabajadora y la protección que merece, proveyendo la armonía necesaria.

La realidad de la niñez trabajadora puede ser realmente lamentable, se ve afectada por las preocupaciones de un adulto promedio sin mayor esperanza a lo que puede deparar el futuro. Con el ánimo que todas las formas de explotación infantil sean detectadas y erradicadas, se han consolidado tanto organizaciones internacionales como entidades públicas en Guatemala, teniendo como objetivo el abarcar en su máxima amplitud toda clase de origen que dé paso a este problema.

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Es sumamente necesario para mejorar las condiciones de vida de los niños ocupados, que cualquier forma en que evolucionen las “peores formas de trabajo infantil”, sean observadas y contempladas por la normativa nacional e internacional o las instituciones encargadas, sino se podría correr el riesgo de que se mantengan en la inobservancia o alcance de cualquier cuerpo legal y estrategias de erradicación.

Actualmente para el acontecer nacional las peores formas pueden dividirse en: a) expuestas: esclavitud, prostitución, tráfico de drogas y el denominado “trabajo peligroso” y b) las derivadas del Trabajo Peligroso.

La OIT fue clara al pronunciarse respecto a las formas derivadas del trabajo peligroso, “Algunas situaciones son peligrosas cada vez que ocurren, pero cada país debe determinar qué debe prohibirse desempeñar a personas menores de dieciocho años en relación con las condiciones de este particular país, sector económico, etc. En pocas palabras, el trabajo peligroso es algo que nunca se debe permitir desempeñar a los niños”⁶.

Sin embargo para concluir en que el trabajo que el menor realiza sea considerado una de las peores formas de trabajo infantil se debe analizar integralmente todas las condiciones en las que el niño ha sido inmerso, un trabajo a realizar por parte de los estados miembros, obligándose a detectar cualquier perfil en que se esconda la figura de peores formas de trabajo infantil o trabajo peligroso.

Por su parte, todas las formas expuestas, o las primeras tres categorías como se enunció, fueron normas prohibitivas expresas, debido a que bajo ninguna situación o circunstancia podía ser permitido o abrir paso a que dichas figuras fueran legalmente justas en el ámbito espacial de los países miembros. El porqué de esas consideraciones, reposa en la naturaleza misma de los trabajos mencionados, debido a que ninguna de dichas labores acerca al menor al alcance de una vida digna, al contrario lo encarrila al cese de su libertad y realización personal.

Debido a la deficiencia de un mecanismo de valoración para determinar entre trabajo infantil y las peores formas del mismo, es posible abstraer de las definiciones aportadas y distintas citas en mención, elementos que propiamente pertenecen a las peores formas de trabajo infantil, que en consecuencia deben de ser identificadas y atacadas según la regulación internacional; dichos elementos son:

• • Abandono o trato negligente por parte de los padres.

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El Acuerdo Gubernativo de la Presidencia de la República menciona en su artículo siete, todas las formas que el mismo Estado de Guatemala considera como peores formas de trabajo infantil, atendiendo a los lineamientos en que el Convenio les daba la autoridad a los países de ser cada uno quien las detallara, pues al ser consideradas por el Estado de tal forma, son estrictamente prohibitivas expresas, imposibilitándose su aplicación.

Es en el artículo diez del Acuerdo, donde se detalla la revisión a las normas reglamentarias, sin embargo dicho artículo contiene un vacío legal de carácter trascendental al hacer mención a una “revisión periódica”, encontrándose muy distanciada a un plazo legal en que la autoridad competente se vea obligada a cumplir con las necesidades fundamentales del Estado y las del compromiso internacional adquirido. Por lo que es posible observar la subordinación del cumplimiento a un acto administrativo discrecional, careciendo completamente de imperatividad para operar plenamente en Guatemala.

La Iniciativa de Ley, contiene veintiocho artículos, los cuales reforman disposiciones contenidas en las normas siguientes:

• 1. Código de Trabajo, Decreto 1441 del Congreso de la República
• 2. Código Civil, Decreto-Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala
• 3. Código Municipal, Decreto 12-2002 del Congreso de la República
• 4. Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, Decreto 27-2003 del Congreso de la República
• 5. Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la República
• 6. Ley del Organismo Ejecutivo, Decreto 114-97 del Congreso de la República
• 7. Ley del Arbitrio de Ornato, Decreto 121-96 del Congreso de la República

La iniciativa en mención propone que la edad mínima para trabajar sea elevada a dieciséis años. Para el caso de las peores formas de trabajo infantil, la propuesta es su erradicación absoluta para todos los menores de dieciocho años, cumpliendo con planes y metas trazadas por el país que debían de cumplirse en el año dos mil quince. Además de enunciar y contemplar todas las formas expuestas o derivadas por el Convenio, la Recomendación y el Acuerdo Gubernativo.

Incluso avanza al plano del ámbito privado responsabilizando a los empresarios, condicionándolos respecto a proveedores y contratistas del Estado, para que no empleen a niños en sus actividades productivas o de prestación de servicios.

La Iniciativa Legal 4849, es el instrumento perfecto para que se subsanen todos los errores en que se ha recaído en el pasado, los cuales como se han detallado con anterioridad aborda explícitamente en protección de los menores. Únicamente debe de ser incluido dentro del proyecto legislativo, esa protección destinada a que sean identificados y erradicados nuevas formas de peores formas. Ya que así como el derecho responde a necesidades sociales

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• f. El Convenio y la Recomendación abordan las peores formas de trabajo infantil en su momento de creación, sin embargo abre la puerta a que más formas puedan ser identificadas y clasificadas como tal, localizándolo en el llamado trabajo por condición, situación no aprovechada claramente por el Estado de Guatemala para profundizar más en este tema y poder identificar muchas posibles causas.
• g. El Acuerdo Gubernativo creado por la Presidencia de la República es el instrumento legal nacional donde se concreta la concientización y actuación, debido a que hace un llamado a la revisión de las normas tanto ordinarias como reglamentarias para que dichas sean vigentes y actualizadas, en otras palabras que no sean ley muerta, sino que responda a las necesidades del Estado de Guatemala.
• h. Las deficiencias del Acuerdo Gubernativo 250-2006 de la Presidencia de la República para la efectiva aplicación en Guatemala, únicamente pueden ser subsanadas por la Iniciativa Legal 4849, las reformas legales y de acción que son necesarias a implementarse para correcciones de los siguientes puntos: detección de nuevas peores formas de trabajo infantil por obligación de colaboración interinstitucional, incertidumbre en plazo de revisión de disposiciones reglamentarias y hacer un llamado a la reflexión y sensibilización de la sociedad guatemalteca.
• i. La Iniciativa Legal 4849: Ley de armonización para prevenir y erradicar el trabajo infantil en Guatemala, representa la oportunidad para que el país pueda cumplir con sus metas internas e internacionales de erradicación de las peores formas de trabajo infantil, si se materializa la actualización de las normas y el trabajo por parte de las diversas entidades públicas.

Alto Comisionado de las Naciones Unidas. “Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en Guatemala”, ONUHCD, Guatemala, 2013.
Arriaza, Roberto. “Problemas socio-económicos de Guatemala” Editorial Editexa, Guatemala, 1995.
CIEN (Centro de Investigaciones Económicas Nacionales). Economía informal en Guatemala. Guatemala, 1992.
Echeverría, Rolando. “Derecho del Trabajo I”, Editorial Formatec. Guatemala, 2009. Fernández Molina, Luís. “Derecho Laboral Guatemalteco”, primera edición, Editorial Oscar de León Palacios, Guatemala, 1999.
García, Fernando y otros. “Guatemala, trabajo infantil en los basureros: una evaluación rápida”. Organización Internacional del Trabajo. Ginebra. 2002.
Herrarte, Alberto. “El Estado de Derecho”. Editorial Instituto de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Guatemala, 1984.

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CERIGUA. “CONAPETI define hoja de ruta del plan nacional”. [En línea 25/08/2016] https://cerigua.org/article/conapeti-define-hoja-de-ruta-del-plan-nacional
Naciones Unidas Derechos Humanos. “Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Guatemala”. [En línea 25/08/2016] http://www.ohchr.org.gt/acerca_oacnudh.asp
Plaza Pública. Arce, Alberto y Rodríguez, Martín. “Trabajo infantil y explotación laboral en el azúcar de Guatemala”. [En línea 3/8/2016] https://www.plazapublica.com.gt/content/trabajo-infantil-y-explotacion-laboral-en-el-azucar-de-guatemala
Prensa Libre. De León, Irene. “Fuerzas de Seguridad llevan a cabo una serie de allanamientos en los alrededores del Mercado La Terminal, zona 4 capitalina, buscan de unos cien menores de edad víctimas de abusos y explotación laboral.” [En línea 3/8/2016] http://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/rescatan-a-menores-victimas-deexplotacion-laboral
Real Academia Española, “Diccionario de la Real Academia Española”. [En línea 20/07/2016] http://dle.rae.es/?id=aBuhX28
Cassagne, Juan Carlos. “La discrecionalidad administrativa”. [En línea 19/10/2016] http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/La_discrecionalidad_administrativa.pdf
Humanium. “Declaración de los Derechos del Niño” [En línea 15/8/2016] http://www.humanium.org/es/declaracion-de-los-derechos-del-nino-texto-completo/
Definición México. “Definición de Urbano” [En línea 2/8/2016] https://definicion.mx/urbano/
OIT. “Programa IPEC”. [En línea 22/8/2016] http://www.ilo.org/ipec/programme/lang--es/index.htm
Relatoría de la Niñez, “Informe Guatemala 2002”. [En línea 20/12/14] http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/cap.5c.htm

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Actualmente, en una época de globalización, muchos Estados buscan organizarse con la finalidad de fomentar su desarrollo económico y social. En la región centroamericana, han existido esfuerzos para conseguir dicho desarrollo e, incluso, su integración regional. Es así como, tomando en cuenta el crecimiento de operaciones financieras y de inversión en Centroamérica, Panamá y República Dominicana, las cuales han incrementado sus transacciones inmobiliarias, se vio la necesidad de crear un marco legal, que regule el instrumento de garantía de dichas operaciones y que brinde mayor seguridad jurídica en el mercado.

De esa cuenta, a iniciativa del Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá (CRICAP), se acordó trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá (posteriormente se integró República Dominicana), elaborando un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la denominada “Hipoteca Centroamericana”, la cual es una figura original y novedosa, pues contempla un proyecto cuya finalidad es modernizar e integrar los procesos de otorgamiento de créditos hipotecarios en Centroamérica, constituyendo la garantía en cualquiera de los Estados Parte del tratado, independientemente del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de las partes, lo cual busca generar un mayor acceso a créditos.

Así las cosas, en la XXXI Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), celebrada en la ciudad de Guatemala, el 11 de diciembre de 2007, fue suscrito el “Tratado para la creación e implementación de la

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Central American Mortgage will contain, which they must consider when a client requires their services for the purpose.

Derecho Civil; Derecho Registral; Hipoteca; Hipoteca Centroamericana; Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana; Consejo Registral Inmobiliario de Centroamérica y Panamá –CRICAP-.

Civil Law; Registration Law; Mortgage; Central American Mortgage; Treaty for the creation and implementation of the Central American Mortgage between the Republics of Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panama and the Dominican Republic.

1. Introducción. 2. El Derecho Registral guatemalteco. 3. La hipoteca. 4. El “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana” y sus antecedentes. 5. Análisis de la Hipoteca Centroamericana y de los aspectos prácticos relacionados con la formalización del instrumento público que la contenga en la República de Guatemala. 6. Conclusiones.

A iniciativa del CRICAP, el 21 de abril de 2005, en su 5ª Sesión Ordinaria, celebrada en Montelimar, Nicaragua, se acordó trabajar en un Proyecto de Hipoteca Uniforme para Centroamérica y Panamá. El 11 de julio de 2006, en la XXVIII Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en la República de Panamá se reconocieron los esfuerzos que el CRICAP había realizado para la creación de la Hipoteca Centroamericana; y en el marco de dicha Cumbre, se acordó que el CRICAP, en coordinación con las instituciones nacionales de los Estados Parte, trabajara en la elaboración de un Tratado Regional que fuese el marco regulatorio de la Hipoteca Centroamericana. El 11 de diciembre de 2007, en la ciudad de Guatemala, fue suscrito el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”.

De lo anterior, surgen varias preguntas, entre ellas: ¿qué es la Hipoteca Centroamericana?, ¿cuáles son sus orígenes, antecedentes y finalidades?, ¿cuáles son sus beneficios?, ¿se implementará correctamente en la República de Guatemala?; y específicamente como notarios, ¿qué debe tenerse en cuenta para formalizar una Hipoteca Centroamericana?

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Previo a entrar en materia, es importante hacer mención de la percepción del Derecho Registral en general, el cual ha sido denominado de distintas maneras, atendiendo al criterio de cada autor. En esa línea, Nery Roberto Muñoz, en su libro Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco, apunta que “(…) al Derecho Inmobiliario Registral, se le conoce con distintas denominaciones: Derecho Hipotecario, Derecho Inmobiliario, Derecho del Registro de la Propiedad y Derecho Registral. Desde luego ninguna de las denominaciones riñe con la doctrina, son los autores que han decidido llamarle de diferente forma, desde luego no se discute sobre el ámbito o contenido, únicamente en cuanto a su denominación”¹; no obstante, añade que “Los autores nos inclinamos por Derecho Inmobiliario Registral, por ser técnica, aunque claro está que el Registro en Guatemala, inscribe además de bienes inmuebles, bienes muebles identificables, por esa razón es más utilizada la denominación de Derecho Registral”², punto que, técnicamente, el autor considera correcto; es decir, bajo el contexto de lo que atañe a la figura de la hipoteca, considera que la denominación apropiada sería Derecho Inmobiliario Registral, pero, para efectos del presente trabajo y sin discutir sobre su ámbito o contenido, se denominará Derecho Registral; sin embargo, de utilizar una o más de las denominaciones anteriormente indicadas, se tomarán indistintamente con el mismo significado.

Habiendo aclarado lo anterior, resulta interesante conocer lo que la doctrina establece sobre la autonomía del Derecho Registral y su relación con otras ramas de la materia, específicamente el Derecho Civil y el Derecho Notarial; por ejemplo, Luis Carral y de Teresa, en su libro Derecho Notarial y Derecho Registral, expresa que “(…) El Derecho Notarial y el Registral están íntimamente ligados. Cada uno de ellos está también íntimamente unido al Derecho Civil, pero con lazos peculiares, por distintas causas y en diversa forma (…)”³; asimismo, agrega que el Derecho Notarial puro no estudia el acto jurídico, estudia solamente el instrumento público que contiene dicho acto jurídico; y continua mencionando que el Derecho Notarial sirve y le es útil al Derecho Civil, pues es la rama del Derecho que le proporciona la forma al mismo, haciendo posible la publicidad que deben revestir ciertos actos jurídicos, a efecto de brindarles la seguridad jurídica que por su naturaleza requieren, concluyendo que la relación que existe entre el Derecho Civil, y el Derecho Notarial y Derecho Registral, es diferente que la dependencia recíproca de los dos últimos, ya que ellos buscan la seguridad jurídica. Por lo anterior, el Derecho Notarial y el Derecho Registral, no pueden, ni deben, estar separados, pues existen vínculos recíprocos entre ellos.

Hay quienes consideran que el Derecho Registral, por tener principios propios, es una rama autónoma; sin embargo, en Guatemala, no se considera al Derecho Registral como tal, se le

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En la doctrina, para efectos de estudio, algunos autores, según su enfoque, han clasificado los principios del Derecho Registral; sin embargo, para efectos del presente trabajo y atendiendo a que los mismos se complementan unos con los otros, solamente se enumerarán y desarrollarán brevemente aquellos que se consideran los más importantes de la materia, los cuales, según lo expone Luis Carral y de Teresa, en su libro Derecho Notarial y Derecho Registral, son:

• • Principio de Publicidad: Es el principio registral por excelencia, pues el Registro debe revelar la situación jurídica de los bienes, y toda persona, sea interesado o un tercero, tiene derecho de que se le muestren los asientos del Registro. Por medio de éste principio toda persona puede conocer la situación jurídica de los bienes registrados;
• • Principio de Inscripción: Por inscripción se concibe todo asiento realizado en el Registro. Éste principio consiste en precisar si la inscripción en el Registro es el requisito esencial o no para que se provoque el efecto jurídico que conlleva el negocio jurídico, ya que al inscribir un derecho nacido al momento de consensuar el contrato, éste adquiera mayor protección, por la fuerza probatoria que el registrarlo implica;
• • Principio de Especialidad: También llamado Principio de Determinación, pues, por aplicación de este principio, se exige determinar con precisión el bien objeto de los derechos; es decir, en el asiento deben aparecer con precisión, la finca, el derecho y el titular registral;
• • Principio de Consentimiento: Según éste principio, para que el registro se realice, la inscripción debe basarse en el acuerdo de voluntades entre la persona que transfiere el derecho y la persona que lo adquiere, pues solamente puede consentir el verdadero titular de dicho derecho;
• • Principio de Tracto Sucesivo: También llamado principio de tracto continuo, el cual busca que haya un reflejo ordenado de la cadena de inscripciones en los libros registrales, a efecto de seguir en ellos el historial completo de todos los actos inscritos en cada bien;
• • Principio de Rogación: Éste principio expresa que el Registrador no puede registrar de oficio; es decir, el procedimiento registral se genera a instancia de parte, pues es indispensable la petición al Registrador para que éste actúe e inscriba el acto o hecho que válidamente de origen a un cambio en los asientos registrales;
• • Principio de Prioridad: Éste principio se basa en la expresión latinai “prior in tempore, potior in iure”, la cual se traduce en “primero en tiempo, primero en derecho” y significa que lo que se inscriba primero en tiempo, será lo que tenga validez sobre cualquier otro derecho; es decir, no importa la fecha en la que haya sido otorgado el acto, la prioridad de su inscripción dependerá del orden de ingreso al Registro; y

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de lo que posteriormente fue el Registro de la Propiedad (…)”⁷, y cita a Antonio Rivera Toledo, cuando éste indica que el primer asiento hipotecario realizado en la República de Guatemala fue realizado el 24 de abril de 1877, y se delegó al jurista Manuel Ubico la elaboración de un anteproyecto de Ley Hipotecaria. Luego, continúa mencionando que el movimiento reformador, liderado por Justo Rufino Barrios y Miguel García Granados, institucionalizó el Registro de la Propiedad, el cual se encontraba regulado en el Código Civil de 1877; e indica que, desde su inicio, el sistema implementado para realizar las operaciones registrales fue el del “Folio Real” o “Sistema Alemán”, con pocos cambios. En el sentido de su ubicación física, menciona que, en un inicio, se implementó el sistema descentralizado, volviendo a citar a Antonio Rivera Toledo, cuando éste expone que el 31 de mayo de 1892 se creó un Registro en la cabecera departamental de San Marcos, con su zona especial; y el 23 de julio del mismo año 1892, se creó otro Registro en Retalhuleu, abarcando ese departamento y el de Suchitepéquez. Sin embargo, el 1 de noviembre de 1897, se redujeron a tres Registros, ubicados la ciudad de Guatemala, Jalapa y Quetzaltenango. Esto último vuelve a ser modificado mediante acuerdos de fechas 30 de Abril y 27 de mayo de 1898 que amplía los Registros a la ciudad de Guatemala, Quetzaltenango, Jalapa, Zacapa, Cobán y San Marcos. Finalmente, a través de acuerdos de fechas 10 y 28 de julio de 1933, 12 de junio de 1934, y 1 de junio de 1936, se implementó un sistema medio o ecléctico, que determino dejar el funcionamiento de los Registros en dos sedes, el Registro General de la Propiedad ubicado en la ciudad de Guatemala, y el Segundo Registro de la Propiedad ubicado en la ciudad de Quetzaltenango, los cuales operan administrativa y financieramente de forma independiente, y es el sistema que actualmente opera.

En el año 1963, con el Gobierno de Enrique Peralta Azurdia, se emitió el actual Código Civil, Decreto Ley número 106, cuerpo legal que contempla, en su Libro V, lo referente al Registro de la Propiedad.

Gustavo Adolfo Sigüenza Sigüenza, en su Código Civil Anotado y Concordado, establece que “(…) En la actualidad en Guatemala existen dos registros, el Registro General de la Propiedad ubicado en la ciudad de Guatemala y el Segundo Registro de la Propiedad ubicado en la ciudad de Quetzaltenango, en los libros del Segundo Registro de la Propiedad se encuentran registrados los bienes inmuebles que se ubican en los departamentos de: Quetzaltenango, San Marcos, Huehuetenango, Quiché, Totonicapán, Sololá, Retalhuleu y Suchitepéquez, correspondiéndole al Registro General de la Propiedad la inscripción de los bienes del resto de los departamentos del país”⁸.

Solamente como referencia, es menester aclarar que, aunque las denominaciones de ambos Registros son únicamente “Registro General de la Propiedad” y “Segundo Registro de la

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La hipoteca es considerada como un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles, pues es una relación jurídica entre una persona y una cosa (bien inmueble), la cual busca garantizar una obligación principal; y, como bien expresa Federico Puig Peña, en su Compendio de Derecho Civil Español, “(…) la hipoteca cumple y satisface las más exigentes necesidades del crédito comercial, (…)”¹³, y explica que “(…) las cumple porque el asiento de la institución –los bienes inmuebles- son los que están más sustraídos a las oscilaciones de los precios, y por otra parte, la especialidad de las normas que la rigen proporcionan, evidentemente, la mejor garantía para los acreedores. (…)”¹⁴.

El Decreto Ley número 106, Código Civil, brinda un concepto simple de hipoteca:
“Artículo 822. La hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”¹⁵.

Sin embargo, podría elaborarse una definición de Hipoteca más amplia, pero siempre acorde a la legislación guatemalteca, como: Derecho real de garantía que grava un bien inmueble (propiedad del deudor o de un tercero), para asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación, sujetando a dicho bien inmueble para que responda en caso de incumplimiento; la inscripción de la hipoteca en el Registro General de la Propiedad o en el Segundo Registro de la Propiedad, según la ubicación del bien inmueble, es un acto constitutivo.

Los contratos de garantía real son aquellos que tienen por objeto gravar un bien o un valor determinado (en el caso de la hipoteca, un bien inmueble), constituyendo sobre éste un derecho real accesorio a la obligación principal que garantiza. Asimismo, es importante resaltar que la hipoteca debe publicitarse, mediante su inscripción en el Registro General de la Propiedad o Segundo Registro de la Propiedad, según sea el caso, para que ésta surta efectos frente a terceros (“erga omnes”); y la posesión del bien inmueble hipotecado la conserva su propietario, lo cual solamente cambiará si hay algún incumplimiento por parte del deudor y el acreedor proceda a ejecutar la hipoteca, para promover la venta de dicho bien inmueble hipotecado y resarcirse del precio que den por el mismo.

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Dominicana”, se indica expresamente que la Hipoteca Centroamericana también es constitutiva.

La Hipoteca Centroamericana es una figura original y novedosa, pues contempla un proyecto cuya finalidad es modernizar e integrar los procesos de otorgamiento de créditos hipotecarios en Centroamérica, constituyendo la garantía en cualquiera de los Estados Parte, independientemente del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de las partes, lo cual busca generar un mayor acceso a créditos. Lo anterior se manifiesta claramente en los considerandos del “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, el cual es el cuerpo normativo que la crea, a saber: “(…) el crecimiento de las operaciones financieras y de inversión en la región ha incrementado el volumen de transacciones inmobiliarias en nuestros países, lo cual requiere de un marco legal que brinde mayores condiciones de seguridad jurídica en el mercado (…)”¹⁹. Asimismo, continúan indicando que “(…) el establecimiento de una Hipoteca Centroamericana y su normativa permitirá el desarrollo del mercado primario y secundario de hipotecas, (…)”²⁰; y concluyen expresando que la finalidad del mismo es “(…) promover y brindar mayor seguridad jurídica a las inversiones inmobiliarias en nuestros países, cuyo desarrollo contribuirá a fortalecer la integración regional (…)”²¹.

La Hipoteca Centroamericana puede ser pronto implementada, pues el Tratado que la creó ha sido ratificado por las Repúblicas de Guatemala y El Salvador, y entrará en vigor diez días después del tercer instrumento de ratificación o adhesión de otro de los Estados Parte. Por lo que, en el momento en que dicho Tratado entre en vigor, este será un tema de considerable relevancia jurídica, por ser una figura original, innovadora y de reciente creación.

La Licenciada Ruth Jeannette Cuestas, en su informe La Hipoteca Centroamericana: Seguridad Jurídica y Derecho Agrario, expone una breve reseña en el siguiente sentido:

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elaborar un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la Hipoteca Centroamericana.

El 21 de octubre de 1999, en La Antigua Guatemala, entre los representantes de los Registros de la Propiedad de Centroamérica y Panamá, fue suscrito el “Protocolo de Antigua Guatemala”; el cual, según se establece en su Preámbulo, fue un acuerdo de colaboración, en el que tomaron en cuenta los orígenes comunes y vínculos históricos entre las poblaciones y sistemas registrales de los países del área; estando conscientes que la globalización conlleva la intensificación de las transacciones a nivel internacional, especialmente entre países de una misma región; y considerando la alta significación e importancia de los Registros de la Propiedad, que son instituciones fundamentales del sistema jurídico para la salvaguardia de la seguridad en el tráfico patrimonial y la certeza de las garantías sobre bienes.

Ese mismo 21 de octubre de 1999, siempre en La Antigua Guatemala, los representantes de los Registros de la Propiedad de Centroamérica y Panamá; convencidos de la importancia del papel de los Registros de la Propiedad en la seguridad del tráfico patrimonial, conscientes de la importancia que implicaría el intercambio de información entre las instituciones que representaron para conocer los procesos de modernización de las mismas, y basados en el artículo V del “Protocolo de Antigua Guatemala”; suscribieron el “Acta Constitucional del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá”; la cual, según se establece en su Preámbulo, fue creada ante la necesidad de formalizar un instrumento para institucionalizar la cooperación entre las instituciones de la región en materia de Registros de la Propiedad.

En la Sesión Ordinaria Número 1 del CRICAP, celebrada en Washington, D.C., Estados Unidos de América, el 28 de julio de 2000, entre otros puntos que se desarrollaron, en su punto VII) se realizaron dos modificaciones y una adición a tres artículos, respectivamente, del “Acta Constitucional del Consejo Permanente de Registradores de la Propiedad de Centro América y Panamá”; es decir, el Acta Constitutiva fue reformada en tres aspectos.

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Panamá, el 11 de julio de 2006. En dicha Cumbre, se reconocieron los esfuerzos que el CRICAP había realizado para la creación de la Hipoteca Centroamericana y se acordó que el mismo, junto a las instituciones competentes de los Estados Parte, trabajaría en elaborar un tratado regional, el cual sería el marco normativo de la Hipoteca Centroamericana.

El equipo técnico del CRICAP elaboró el proyecto del tratado regional. Luego, en los meses de abril y mayo de 2007, se realizaron consultas a los actores principales del ámbito hipotecario en los Estados Parte. Posteriormente, en la XXX Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en Cayo Ambergris, Belice, el 29 de junio de 2007, fue entregado dicho proyecto del tratado regional. A continuación, se realizaron negociaciones y consensos entre todas las Cancillerías de los Estados Parte. Finalmente, el “Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana”, fue suscrito en la XXXI Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Países del SICA, celebrada en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 11 de diciembre de 2007; y su ámbito práctico se centraría en tres puntos:

• 1. Su formalización: Que enmarca el otorgamiento del documento constitutivo con formalidades legales mínimas y contempla la posibilidad de validar una “fe pública notarial regional” exclusiva para este ámbito, sobre lo cual se enfocará el presente trabajo;
• 2. Su inscripción: Que determina el proceso de un registro uniforme en todas las oficinas registrales de los Estados Parte, por medio de una Unidad Registral Especializada; lo que producirá los efectos de publicidad de la Hipoteca Centroamericana ante terceros; y
• 3. Su ejecución: Que, si en todo caso llega a ser necesaria, consiste en la recuperación de la deuda mediante un proceso judicial sumario uniforme en todas las jurisdicciones de los Estados Parte, llevándose a cabo en el Estado Parte en que se encuentra ubicado el inmueble.

Los Organismos que apoyaron el proyecto son: USAID – Alianza para los Derechos de la Propiedad Inmueble, el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), el Consejo Monetario Centroamericano, la Unión Interamericana para la Vivienda (UNIAPRAVI), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Secretaría de Integración Centroamericana (SICA), el Programa de Apoyo a la Integración Centroamericana (PAIRCA), la Federación de Asociaciones y Cámaras de Bienes Raíces de Centroamérica, Panamá y del Caribe (FECEPAC), así como Gremiales de Empresarios, Asociaciones Bancarias, Asociaciones de Abogados y Notarios, entre otros.

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En el capítulo V del Tratado, se detallan los artículos 21 al 36, en donde se establece lo referente al título ejecutivo, a la jurisdicción especial, al inicio de la ejecución judicial, a la solicitud de requerimiento de pago, a la notificación del requerimiento de pago, a la resolución de la oposición, a los funcionarios habilitados para realizar notificaciones, al diligenciamiento de la notificación, a la notificación por medio de mandatario especial o por edicto, a la publicación de carteles para subasta o remate, a los medios de impugnación (recurso de apelación), a la subasta o remate del inmueble, al pago del valor del inmueble, al título de propiedad, y a la aplicación del derecho común, respectivamente. Es decir, se expone el proceso judicial en caso de incumplimiento de la obligación y se busque ejecutar la Hipoteca Centroamericana, al cual no entraremos a detalle por no ser el enfoque del presente trabajo.

En el capítulo VI del Tratado, se establece el artículo 37, el cual regula el tema del arancel único para la Hipoteca Centroamericana.

En el capítulo VII del Tratado, se consigna el artículo 38, el cual faculta al CRICAP para que pueda elaborar y aprobar los Manuales que sean necesarios, y coordinar con todas las instituciones nacionales correspondientes, las acciones para la implementación del Tratado.

En el capítulo VIII del Tratado, se establece el artículo 39, el cual expone los temas que los Estados Parte se comprometen a realizar en este ámbito.

Es importante mencionar que el Capítulo IX no aparece, hubo un error de redacción y, en todo caso, al presente capítulo le hubiera correspondido ese número y no el número X, como erróneamente se consignó; no obstante, los números de los artículos son correlativos, sin interrupción y, de igual forma, esto no afecta el fondo del Tratado.

En el artículo 40 del presente capítulo se consigna lo referente a la ratificación, adhesión, vigencia y entrada en vigor del Tratado, así como a su depósito, modificación y denuncias.

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efecto, se propondrá un modelo del mencionado instrumento público mediante el cual se constituya la Hipoteca Centroamericana.

Como primer punto, las obligaciones que deben tenerse en cuenta, previo a la elaboración del instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana, son:

En el momento que un cliente solicite los servicios de un notario para formalizar y constituir una Hipoteca Centroamericana, claro está que éste debe tener ya conocimiento pleno del contenido del Tratado y estar actualizado sobre si el CRICAP ha emitido Manuales que lo complementen, o bien, si ya fue adoptado un Arancel Registral Único Centroamericano; en esa línea, como se indicó anteriormente, debe tenerse en cuenta que el Registro General de la Propiedad de Guatemala emitió, el 6 de noviembre de 2012, el Acuerdo Administrativo número 29-2012, por medio del cual se crea dentro de dicho Registro la “Unidad Especializada de Hipoteca Centroamericana”, la cual será la encargada en la República de Guatemala del proceso de inscripción de la Hipoteca Centroamericana y de la expedición de todos los informes, certificaciones y demás documentos relacionados con la misma. Por otro lado, se reitera que, al momento de la publicación del presente trabajo, aún se está a la espera del depósito del tercer instrumento de ratificación o adhesión, para que el Tratado entre en vigor y, por lo mismo, aún no se ha adoptado un Arancel Único para la Hipoteca Centroamericana. De igual manera, a continuación se reiteran los puntos significativos de los artículos del Tratado, que deben tenerse en cuenta, previo a elaborar el instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana, con la finalidad de enfatizar en la importancia de tenerlos presentes:

• • Funciona solamente para propiedad registrada, no así para derechos posesorios sobre bienes inmuebles (no inscritos en Registros de la Propiedad Inmueble).
• • Solamente aplica para operaciones de mutuo y crédito, en otros casos no aplica; y dichas operaciones pueden ser otorgadas por entidades bancarias y financieras del sistema, así como cualesquiera otras entidades o personas distintas a ellas.
• • Debe ser consignada en instrumento público (escritura pública), y otorgada ante notario autorizado de acuerdo a las leyes del Estado en el que el Tratado ya opere.
• • Es constitutiva; por lo que, la misma existe y surtirá sus efectos, hasta el momento en que esté inscrita en el Registro correspondiente, y la inscripción tendrá validez desde el día y hora de su presentación.
• • Puede constituirse con la sola comparecencia del garante hipotecario o de las partes contratantes, de lo cual se deriva el hecho de poder realizar una Hipoteca Centroamericana “a causal”, cuyo significado es constituir la relación obligacional en un instrumento y la Hipoteca Centroamericana en otro instrumento, ante el mismo o distinto notario.

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• peligro de que tal forma de pago sea impuesta por el acreedor al deudor para conceder el mutuo. En todo caso, al momento de existir una reforma al Tratado, se sugiere incluir este punto, a efectos de dejar clara la prohibición.
• • Los instrumentos que la contengan se inscribirán en el sistema de folio real, en el cual las inscripciones se realizan en base a los inmuebles y no en base a sus propietarios, y el cual ya es utilizado por los países de la región.
• • Se permite la reserva de prioridad sobre la misma, la cual, según el artículo 2 del Tratado, se define así: “RESERVA DE PRIORIDAD: Es un medio de protección jurídica para las partes que pretenden constituir una hipoteca centroamericana, susceptible de inscripción, con la finalidad de reservar al acreedor la prioridad en la presentación de la hipoteca. La inscripción de la reserva de Prioridad no ocasiona cierre registral, en relación a la presentación de instrumentos.”³⁶; y como bien lo exponen la Licenciada Claudia Lavinia Figueroa Perdomo y el Licenciado Daniel Ubaldo Ramírez Gaitán, en su obra en colaboración, La Hipoteca Centroamericana Título y Registro: “La inscripción de la reserva de prioridad, obtenida por el Acreedor Hipotecario, da a éste la oportunidad de resguardar en el Registro de la Propiedad, un lugar preferente, para la presentación del documento definitivo de formalización de la Hipoteca Centroamericana; de tal suerte que tendrá 90 días para hacer dicha presentación”³⁷; lo último en base a lo establecido en el último párrafo del artículo 12 del Tratado, el cual reza en su parte conducente: “(…) luego de inscrita, la reserva de prioridad será irrevocable y tendrá validez desde el día y hora de su presentación, por el plazo de noventa días calendarios, a cuya finalización se tendrá por cancelada de pleno derecho sin ningún otro requisito”³⁸.
• • La presentación para la inscripción de los instrumentos en que sea constituida, modificada o cancelada, podrá ser realizada en cualquiera de las oficinas registrales autorizadas de los Estados donde opere.
• • La escritura pública que la contenga no está sujeta a autenticación de la firma del notario, esto para evitar la “cadena de legalizaciones” o los “pases de ley”. Es decir, el ámbito territorial del notario se expande, pero exclusivamente en materia de la Hipoteca Centroamericana, pues la fe pública notarial será reconocida y aceptada en la región, específicamente en los países donde el Tratado haya sido ratificado. Este es un tema en el

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• personas individuales o representantes legales de personas jurídicas, así como tener a la vista el original del documento de identificación y del que identifica tributariamente a cada una de ellas, para poder constatar dichos generales.
• • En el caso de que uno o más de los que comparecen lo hagan en representación de una persona jurídica, información sobre la razón social, nacionalidad y domicilio de la misma, así como la información del documento que contiene representación legal que se ejerce, incluyendo los datos de inscripción vigentes en el o los registros correspondientes; para el efecto, se sugiere requerir tener a la vista el original del documento que acredita dicha representación legal, debidamente inscrita ante el o los Registros que correspondan, y una certificación de fecha reciente emitida por dichos Registros, por medio de la cual se pueda constatar que dicha representación legal no ha sido cancelada o, en su caso, revocada, y que el representante legal tiene las suficientes facultades para celebrar el contrato; asimismo, se sugiere requerir tener a la vista los documentos corporativos que acrediten la información que se necesita de la persona jurídica y, de considerarlo necesario, una certificación de fecha reciente emitida por el o los Registros correspondientes, por medio de la cual se pueda constatar fehacientemente la información actualizada de dicha persona jurídica. El Tratado no indica que se deba tener a la vista los originales de la documentación antes detallada; por lo que, requerir lo anterior puede sonar estricto, pero es importante recordar que los notarios, y según el artículo 29 del Decreto Número 314, Código de Notariado (en adelante, podrá identificarse indistintamente como el “Código de Notariado”), hacen constar que dicha representación legal es suficiente de conformidad con la ley y a su juicio para el acto o contrato a celebrar; de esa cuenta, deben tener una certeza absoluta de lo que están plasmando en el instrumento; caso contrario, como se ha dado en varios casos en la República de Guatemala, pueden existir consecuencias civiles e, incluso, penales para el notario. En ese sentido, en el caso que un extranjero con un nombramiento o mandato de su país, no registrado en la República de Guatemala, quiera comparecer con el mismo, los notarios guatemaltecos no podrían determinar si la representación que ejerce es suficiente conforme a la ley de su país, ni a su juicio; por lo que, adicionalmente, se sugiere solicitar una certificación a dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, para hacer constar tal extremo, según lo que establece el artículo 35 del Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial, el cual indica en su parte conducente: “Artículo 35. Del derecho extranjero.(…) La parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país

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• Guatemala, el Registro de Información Catastral (RIC) sería el ente encargado de emitir dicho informe, o bien, de validar el levantamiento topográfico del inmueble; sin embargo, es importante tener en cuenta que actualmente habría cierta dificultad para cumplir éste requisito, ya que el RIC aún no ha actualizado el catastro nacional en su totalidad.
• • La información correspondiente al negocio jurídico a realizar, según lo que las partes han pactado, a saber: a) Descripción de las obligaciones garantizadas; b) Monto garantizado por la hipoteca; c) Plazo para el cual se constituye la hipoteca; y, e) Si así se acordó, casos en que el plazo se tendrá por vencido, extinguido o insubsistente, y pueda el acreedor hipotecario exigir el pago inmediato de las obligaciones garantizadas. Esto para poder asesorar a las partes o, según el caso, al cliente sobre dichas condiciones, y para poder consignar en el contrato la información que éste debe contener, según las literales f) a la i) del artículo 4 del Tratado.
• • Solicitar información sobre cualquier otra disposición acordada por los comparecientes. Esto, al igual que el punto anterior, para poder asesorar al cliente sobre dichas disposiciones y, siempre que no contravenga lo establecido en el Tratado, poderlas consignar en el contrato, atendiendo a lo establecido en la literal l) del artículo 4 del Tratado.

Previo a iniciar con la elaboración del contrato y para los mejores intereses de un cliente, se sugiere hacer uso de la reserva de prioridad que permite el artículo 12 del Tratado. En ese sentido, si desean inscribirla, se debe confirmar si el acreedor hipotecario es una institución financiera supervisada por autoridades estatales, u otras personas jurídicas o individuales; en el primer caso, se requerirá de “(…) un extracto en que conste la fecha del acta en que fue aprobado el crédito, nombre y apellido del deudor, monto del préstamo acordado y plazo para su amortización, y además la mención de las inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, respecto al dominio y gravámenes existentes relativos al inmueble aceptado en garantía sin que sea necesaria su descripción. Este extracto será autorizado, firmado y sellado por el gerente general o funcionario con poder especial de la institución financiera, cuya firma será autenticada ante Notario”⁴²; y, en el segundo caso, “(…) será necesario expresar el acuerdo de concesión del préstamo y demás requisitos establecidos en el literal anterior, debiendo consignarse por el propietario del inmueble en un documento privado, cuya firma será autenticada ante Notario”⁴³. Documentando correctamente lo anterior, podrá presentarse la solicitud al Registro, el cual debería realizar la inscripción correspondiente, y esto daría un margen de noventa días para poder presentar e inscribir el instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana.

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La Licenciada Claudia Lavinia Figueroa Perdomo y el Licenciado Daniel Ubaldo Ramírez Gaitán, en su obra en colaboración La Hipoteca Centroamericana Título y Registro, presentan un cuadro comparativo similar al anterior, y en ambos pueden observarse varias diferencias entre los dos artículos, pero, para efectos de la elaboración del instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana, es importante señalar las siguientes:

• • Según la literal a) del artículo 4 del Tratado, debe consignarse la hora de otorgamiento, así como el nombre completo del notario autorizante. El numeral 1. del artículo 29 del Código de Notariado, no contempla lo anterior, a pesar de que, en la práctica de la República de Guatemala, sí se consigna el nombre completo del notario autorizante.
• • Según la literal b) del artículo 4 del Tratado, en cuanto a los comparecientes, puede consignarse la edad o aclaración que es mayor de edad. El numeral 2. del artículo 29 del Código de Notariado, indica solamente que debe consignarse la edad de los otorgantes.
• • La literal b) del artículo 4 del Tratado, en cuanto a los comparecientes, no indica que debe consignarse su estado civil. El numeral 2. del artículo 29 del Código de Notariado, sí indica que debe consignarse el estado civil de los otorgantes.
• • La literal b) del artículo 4 del Tratado, en cuanto a los comparecientes, indica que debe consignarse el domicilio y residencia. El numeral 2. del artículo 29 del Código de Notariado, solamente indica que debe consignarse el domicilio de los otorgantes. En este punto (como en el siguiente), será importante establecer si, para efectos del Tratado, el domicilio se entenderá como la circunscripción departamental del país, como lo es en la República de Guatemala.
• • La literal b) del artículo 4 del Tratado, en cuanto a si los comparecientes resulten ser personas jurídicas, solamente indica que el notario deberá identificar nombre, razón o denominación social, nacionalidad, domicilio, así como relacionar la personería de su representante legal, incluyendo los datos de inscripción vigentes en el registro correspondiente. El artículo 29 del Código de Notariado no indica que se deba consignar la información de la persona jurídica y, en cuanto a la personería, su numeral 5. indica que debe consignarse la razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza, y debe hacerse constar que dicha representación es suficiente conforme a la ley y a juicio del notario; esto último sobre la personería, según el Tratado, no será requisito consignarlo.

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y, 2) El cerrado: Que considera que lo anterior estaría contradiciendo y, en todo caso, modificando lo establecido en el artículo 29 del Código de Notariado; por lo que, no debería de obviarse y, en ese sentido, se debería de consignar, en lo aplicable, lo que en él se establece. En ese sentido, el autor maneja un criterio un tanto ecléctico, sugiriendo que, en cuanto a los numerales 3. al 6. (si se diere el caso), 8., 9., (si se diere el caso), y 10. al 12., del artículo 29 del Código de Notariado, los notarios de la República de Guatemala, en base a la experiencia de distintos casos prácticos, consignen lo que sea aplicable al caso en concreto que están conociendo, pues esto da una certeza mayor al instrumento, y la misma literal l) del Tratado lo permite, debido a que lo anterior no contraviene lo establecido en dicho Tratado, ya que, aunque éste no lo exige, tampoco lo prohíbe, y, en todo caso, lo complementaría; es decir, que sí sea consignado, en lo aplicable y a manera de complementar, lo que se establece en dichos numerales del artículo 29 del Código de Notariado. Lo anterior es un punto de notoria relevancia, pues, por ejemplo, en el caso de calificar la representación legal, puede darse la discrepancia si solamente es necesario relacionar la personería del representante legal e incluir los datos de inscripción vigentes en el registro correspondiente (como lo indica el Tratado), o bien, si es necesario hacer constar que dicha representación legal es suficiente conforme a la ley y a juicio del notario (como lo indica el Código de Notariado); por esa razón, anteriormente se sugirió tener a la vista el original del documento que acredita dicha representación legal, debidamente inscrita ante el o los Registros que corresponda, y una certificación de fecha reciente emitida por dichos Registros; además, solicitar una certificación a dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, para hacer constar que la misma es suficiente conforme a la ley de su país y a su juicio. Si esto no se consigna de esa manera, podría haber consecuencias, por ejemplo, al haber un litigio por el incumplimiento de la obligación, pues el abogado defensor podría argumentar en contra de la personería, y, si el juez que conoce el caso es del mismo criterio, podría funcionar su estrategia y vencer en el juicio.

Entonces, como se indicó anteriormente, para efectos del presente trabajo, se utilizará la hipoteca simple como base; de esta manera, a continuación el autor expone un modelo básico del instrumento que contiene la Hipoteca Centroamericana, el cual será un Contrato de Mutuo con Garantía de Hipoteca Centroamericana, que puede servir de guía para el lector; ya que, claro, el instrumento variará, en algunas de sus cláusulas, según el caso en concreto que se presente y según la modalidad de la Hipoteca Centroamericana que se utilice (hipoteca simple, hipoteca abierta o cédula hipotecaria), especialmente en el caso de la cédula hipotecaria, la cual, evidentemente por su naturaleza, tendría una mayor cantidad de cambios:

NÚMERO [indicar número de escritura en letras] ([indicar número de escritura en dígitos]). En [consignar lugar del otorgamiento], el [consignar fecha del otorgamiento], a las [consignar hora del otorgamiento] horas, ante mí, [consignar nombre completo del notario], Notario, comparece por una parte, la señora [consignar nombre completo de la compareciente], de nacionalidad [consignar nacionalidad de la compareciente], de [consignar edad de la compareciente] años de edad, [consignar profesión u oficio de la

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lo sucesivo se le denominará como “LA DEUDORA”. Yo, el Notario Doy Fe: a) De haber tenido a la vista la documentación antes relacionada; b) Que la representación que se ejercita es suficiente de conformidad con la ley y a mi juicio para la celebración del presente acto; y c) Que los comparecientes me aseguran ser de los datos de identificación antes consignados, hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles, y de saber leer y entender perfectamente el idioma español, y que por este acto otorgan CONTRATO DE MUTUO CON GARANTIA DE HIPOTECA CENTROAMERICANA, de conformidad con las cláusulas siguientes: PRIMERA: Manifiesta “LA MUTUANTE”, que ha concedido un préstamo a favor de “LA DEUDORA”, por la cantidad de [consignar en letras el monto] DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EXACTOS (US$ [consignar monto en dígitos]), quien declara haberlos recibido. SEGUNDA: La señora [consignar nombre de la deudora] “LA DEUDORA” se reconoce como lisa y llana deudora de la señora [consignar nombre de la mutuante] “LA MUTUANTE” por la cantidad de [consignar en letras el monto] DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA EXACTOS (US$ [consignar monto en dígitos]), que en concepto de mutuo ha recibido a su entera satisfacción. TERCERA: Continúan manifestando las partes que sujetan el presente contrato de mutuo a las estipulaciones especiales siguientes: A) DESTINO: “LA DEUDORA” destinará el importe del presente mutuo para [consignar el destino de la suma de capital recibido]; B) FORMA DE PAGO: “LA DEUDORA” se obliga a pagar la suma de capital recibido, de la siguiente forma [consignar la forma como se pagará la suma de capital recibido]; C) LUGAR PARA HACER LOS PAGOS: Todos los pagos se deberán entregar en [consignar lugar donde se realizarán los pagos], sin necesidad de cobro o requerimiento alguno; D) PLAZO: La Hipoteca Centroamericana, que por el presente contrato se constituye, estará vigente hasta el momento en que la suma del capital recibido haya sido cancelada en su totalidad; E) FINALIZACION DEL PAGO: Este contrato se finalizará en el momento que se efectué el último pago; obligándose “LA MUTUANTE” desde ya a que, una vez pagado el monto total de la deuda, deberá otorgar el documento correspondiente con el que la Hipoteca Centroamericana aquí constituida pueda cancelarse, entiéndase una Carta Total de Pago o cualquier otro que pudiere tener sus efectos; F) INTERESES: El crédito devengará un interés del [consignar cantidad y forma de devengar el interés]; G) VENCIMIENTO ANTICIPADO: “LA MUTUANTE” podrá dar por vencido el plazo de éste préstamo, por cualquiera de las siguientes causas: [si así lo acordaron los comparecientes, consignar los casos en que el plazo se tendrá por vencido, extinguido o insubsistente, y, en este caso, pueda “LA MUTUANTE” exigir el pago inmediato de las obligaciones garantizadas]; lo cual dará el derecho a “LA MUTUANTE” de dar por terminado el plazo del presente contrato y convertir en líquida y exigible la obligación, la cual podrá cobrar ejecutivamente; H) CESION DEL CREDITO. El crédito y los derechos derivados del mismo pueden cederse o negociarse por “LA MUTUANTE” sin previo aviso o posterior notificación a “LA DEUDORA”; I) GASTOS. Es por cuenta de “LA DEUDORA” los gastos que ocasione este negocio, incluyendo los gastos fiscales de escrituración y de registro, así como la carta total de pago correspondiente, que deberá extenderse al finalizar el plazo de éste contrato, una vez se hayan cumplido con las obligaciones que de él se deriven; J) OTRAS DISPOSICIONES PACTADAS: [si así lo acordaron los comparecientes, y no contraviene lo establecido en el Tratado, consignar cualquier otra disposición pactada]. CUARTA: Declara “LA DEUDORA”

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deberes registrales, lo ratifican, aceptan y firman, así como también firma el notario quien de todo lo anterior DA FE.

Finalmente, como tercer punto, se encuentran las obligaciones que deben tenerse en cuenta, posteriores a la elaboración del instrumento que contenga la Hipoteca Centroamericana. Una vez se haya finalizado el contrato, y éste se encuentre debidamente firmado por todos los comparecientes y autorizado por el notario, debe procederse a emitir el primer testimonio de la escritura pública que contiene el contrato, y a realizar el pago del arancel que corresponde con la cantidad exacta, para obtener el comprobante de pago. Habiendo obtenido lo anterior, debe procederse a presentar en cualquiera de los Registros de los Estados donde opere el Tratado, lo siguiente:

“a) Instrumento en el que se constituya, modifique o cancele una hipoteca Centroamericana;
b) Certificación extractada emitida por el Registro Sede de ubicación del inmueble;
c) Informe catastral o levantamiento topográfico cuando esté disponible, validado por la oficina catastral central o municipal del Estado Parte donde está ubicado el inmueble; y
d) Comprobante de pago del arancel fijado para el servicio requerido, de conformidad a lo establecido en el presente Tratado”⁴⁶.

Una vez presentado lo anterior, se debe estar pendiente y dar el debido seguimiento al proceso de inscripción, para que se cumplan los plazos establecidos en el Tratado y, en caso de suspensión o denegatoria, poder proceder rápidamente a subsanar las observaciones realizadas, o bien, proceder a presentar los recursos administrativos que dicho Tratado establece; y, en caso se diere la inscripción, proceder a retirar la constancia de inscripción correspondiente, junto con el primer testimonio presentado originalmente. En éste último escenario, se sugiere siempre revisar lo emitido por el Registro correspondiente, para verificar que la información inscrita y registrada es la correcta. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el notario guatemalteco, deberá proceder a presentar el testimonio especial de la escritura pública respectiva al Archivo General de Protocolos del Organismo Judicial, según lo establecido en la literal a) del artículo 37 del Código de Notariado.

Como complemento de lo ya expuesto, resulta indispensable indicar que en caso el o los bienes inmuebles, sobre los que recaerá la Hipoteca Centroamericana, se encuentren en la República de Guatemala, ésta debe ser inscrita en el Registro General de la Propiedad o en el Segundo Registro de la Propiedad, según corresponda, cumpliendo los requisitos formales que viabilicen su inscripción. Asimismo, en cuanto al Derecho aplicable a la situación de los bienes y la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado, en caso de silencio en algunos aspectos por parte del Tratado, debe tomarse en cuenta lo

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• 1. La Hipoteca Centroamericana es una figura original y novedosa, pues contempla un proyecto cuya finalidad es modernizar e integrar los procesos de otorgamiento de créditos hipotecarios en Centroamérica, constituyendo la garantía en cualquiera de los Estados Parte, independientemente del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de las partes, lo cual busca generar un mayor acceso a créditos.
• 2. La Hipoteca Centroamericana puede generar muchos beneficios para el país y la región, pues se prevé una mejora de la oferta crediticia, estimulando la competencia en los mercados financieros, lo cual generará un mayor capital de inversión; asimismo, será un instrumento de integración y de desarrollo regional, el cual permitirá la implementación de procesos de modernización y fortalecimiento de los Registros de la Propiedad Inmueble e instituciones relativas al catastro de la región. No obstante, debe tenerse en cuenta que se sufrirá de una serie de retos para conseguir lo anterior, tales como recursos, tiempos y compromisos, que su correcta implementación requerirá.
• 3. El Tratado fue elaborado por profesionales del Derecho que, en su mayoría, ejercen su profesión en el área registral. Por esa razón, pareciera ser que se le dio un mayor enfoque a esta área dentro de la normativa del Tratado. Es decir, que el punto del ámbito práctico de la formalización del instrumento público que contendrá la Hipoteca Centroamericana, es lo que mejor se encuentra regulado dentro del Tratado; sin embargo, según lo expuesto en el presente trabajo, hay algunos puntos que no fueron contemplados, los cuales se sugiere que, al momento de darse una reforma al Tratado, sean incluidos, a efectos de regular esas situaciones. Bajo el criterio del autor, los puntos son los siguientes: a) Regular lo referente a una tasa mínima o máxima de intereses, determinando previamente cómo lo regula cada uno de los Estados Parte; b) Regular el tema del pacto de adjudicación en pago que pueda estipularse al constituir la Hipoteca Centroamericana, a efectos de dejar claro si existe o no la prohibición; y c) Regular cómo cancelar la inscripción registral de la Hipoteca Centroamericana cuando se cumpla con la obligación pactada.
• 4. En el aspecto práctico, los notarios deben tener ya conocimiento pleno del contenido del Tratado y estar actualizados sobre si el CRICAP ha emitido Manuales que lo complementen, o bien, si ya fue adoptado un Arancel Registral Único Centroamericano. Al momento de la publicación del presente trabajo, el estado de la ratificación o adhesión del Tratado por los Estados Parte, así como lo relativo a la adopción del Arancel Único para la Hipoteca Centroamericana, sigue siendo el mismo; es decir, solamente se han depositado dos instrumentos de ratificación o adhesión (por parte de las Repúblicas de Guatemala y El Salvador) y se está a la

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• informarse sobre esta figura original e innovadora y, en su momento, tener un punto de partida para poder hacer uso de la misma

• • Benítez Molina, Juan Carlos. La hipoteca centroamericana, origen, posibilidades y retos para su implementación, Banco Interamericano de Desarrollo, Sector de Capacidad Institucional y Finanzas, Notas técnicas # IDB-TN-234, Washington, D.C., Estados Unidos de América, 2011.
• • Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porrúa, S.A., México, 1976.
• • Cuestas, Ruth Jeannette. La Hipoteca Centroamericana: Seguridad Jurídica y Derecho Agrario, International Journal of Land Law and Agricultural Science, Nº 2 (April-June 2010), 190-199.
• • Díez-Picazo, Luis (et al). Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), España, 2001.
• • Figueroa Perdomo, Claudia Lavinia (et al). La Hipoteca Centroamericana Título y Registro, sin notas editoriales, Guatemala, 2013.
• • Matta Consuegra, Daniel. Análisis Doctrinario, Legal y Jurisprudencial de los Derechos Reales en Guatemala, Ediciones Mayté, Guatemala, 2005.
• • Muñoz, Nery Roberto (et al). Derecho Registral Inmobiliario Guatemalteco, Infoconsult Editores, Guatemala, 2005.
• • Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español, Tomos II y IV, Ediciones Pirámide, S.A., Madrid, España, 1976.

• • Tratado para la creación e implementación de la Hipoteca Centroamericana entre las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana, suscrito en la ciudad de Guatemala, el 11 de diciembre del año 2007, y aprobado por el Decreto número 35-2010 del Congreso de la República.
• • Jefe de Gobierno en Consejo de Ministros, Decreto Ley número 106, Código Civil, Anotado y Concordado, Editor y Compilador: Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo. Guatemala, 2010.
• • Congreso de la República, Decreto Número 41-2005, Ley del Registro de Información Catastral. Guatemala, 2005.
• • Congreso de la República, Decreto Número 24-99, Ley del Fondo de Tierras. Guatemala, 1999.
• • Congreso de la República, Decreto Número 126-97, Ley Reguladora de las Áreas de Reservas Territoriales del Estado de Guatemala. Guatemala, 1997.
• • Congreso de la República, Decreto número 314, Código de Notariado, Guatemala, 1946.

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En el trabajo se pretende vincular las discusiones que se han producido entre el sentido y el alcance del control de constitucionalidad, la relación entre Derecho y moral, y la llamada “paradoja de la irrelevancia”. La hipótesis de fondo es que estos tres temas sólo pueden ser correctamente enfocados y relacionados desde una Filosofía jurídica que posea como trasfondo y sustento una ética realista, puesto que las alternativas que brinda tanto el escepticismo como el constructivismo tienen como punto de partida descripciones insatisfactorias, por sesgadas, de la realidad jurídica.

Derecho, Moral, paradoja de la irrelevancia, tesis de la conexión, tesis de la separación, interpretación, principios, reglas, control de constitucionalidad.

The paper seeks to link the current discussions between the meaning and scope of constitutionality control, the relationship between law and morality, and the so-called "paradox of irrelevance". The basic hypothesis is that these three topics can only be correctly focused and related from a Philosophy of Law that has as a background and sustenance realistic ethics, since the alternatives offered by both skepticism and constructivism have as a starting point unsatisfactory and biased descriptions of the legal reality.

Law, Morality, paradox of irrelevance, connection thesis, separation thesis, interpretation, principles, rules, constitutionality control.

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lugar a la creación de “límites de los límites”: el legislador puede imponer límites a los derechos, pero está sujeto a dos límites: el contenido esencial y el principio de proporcionalidad (o de razonabilidad en la legislación). El cuestionamiento de la constitucionalidad de una norma por violar derechos humanos se traduce en una puesta en discusión de su respeto del contenido esencial del derecho pretendidamente reglamentado o de su proporcionalidad.

Los derechos, cartas de triunfos en manos de las minorías (Dworkin), perderían su sentido más genuino si su vigencia efectiva estuviera en manos de las mayorías sin ningún tipo de control. La judicial review ha demostrado ser una herramienta bastante eficaz para evitar que esto ocurra, o al menos para atenuar sus efectos. No es de extrañar, por eso, que la legitimidad de los tribunales para ejercerla y la extensión de su ejercicio haya dado lugar a un debate intenso, con múltiples matices dependiendo del sistema jurídico en el que se dio y de la época histórica en que tuvo lugar. Se trata de un debate acerca de las fronteras de lo que las mayorías (incluso democráticas) pueden hacer. Traspuesta esa frontera, la norma dejaría de ser tal, y no sería más que una excusa para el pillaje y la injusticia. Es cierto, paralelamente, que un ejercicio desbocado del control de constitucionalidad puede tornar a las mayorías presas de los dictados de élites, o pueden frustrar el alcance de aquello que el Derecho pretende ser: una razón excluyente para actuar que ponga un coto a la discusión acerca del mejor modo de resolver los problemas prácticos que se relacionan de modo directo con la justicia.

Precisamente a este último problema dedicaré los puntos siguientes de este trabajo. Uno de los cuestionamientos que pueden formularse al control de constitucionalidad entendido como afirmación de la conexión entre la legalidad y una evaluación de su justicia o injusticia es el de afectar la relevancia del Derecho.

La pregunta por la relevancia del Derecho se responde de modos distintos según cómo se aborden las siguientes cuestiones: a) si existe o no de hecho una conexión entre Derecho y moral; y b) si, en su caso, la conexión existente es necesaria o contingente; c) si, en su caso, esa conexión existente tiene determinados límites (¿cuánta moral es aceptable en el Derecho?), o de qué modo esa conexión se da y/o debería darse. Algunos autores han intentado negar la existencia o la conveniencia de que exista una conexión entre Derecho y Moral basados en la llamada “paradoja de la irrelevancia del Derecho”. Según este argumento, si el Derecho se relacionara con la Moral entonces sería superfluo o irrelevante, puesto que la solución final de los problemas que pretende resolver no estaría en sus manos. Dicho con otras palabras, la afirmación de la tesis de la conexión resultaría incompatible con la afirmación de la relevancia del Derecho: se sostiene que si el Derecho se encontrara conectado con la Moral —esto es, si fuese cierta la tesis de la conexión—, entonces sería irrelevante, porque sus funciones de coordinación de conductas y de resolución de conflictos se encontrarían satisfechas por la propia Moral. Como el Derecho existe y lleva adelante esas funciones, la conclusión del razonamiento anterior sería la necesidad conceptual de separarlo de la Moral.

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exitosos. Entre ellos cabe rescatar tres: cronológicamente, los de Hart⁵, Bobbio⁶, y Hoerster⁶.
En este epígrafe analizaré la propuesta de Hoerster y, basado en ella, indagaré qué respondería este autor a las dos preguntas planteadas precedentemente.

Según Hoerster, el positivismo jurídico ha sido definido a lo largo del tiempo a través de cinco tesis. Sin embargo, sólo dos de esas tesis constituyen —en opinión de este autor— su núcleo, y de las tres restantes, dos han sido abandonadas por los positivistas y una nunca ha sido sostenida por ellos. De acuerdo con Hoerster, las críticas de las que el positivismo ha sido objeto tienen su origen en no haber tenido en cuenta esto último, en haberle adjudicado, dicho con otras palabras, cosas que ya no sostiene o que nunca sostuvo. Veamos entonces cuáles son las distintas tesis:

• a) En primer lugar, la tesis de la ley. Según esta tesis, “el concepto de derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley”⁸. Esto significa, en su versión más rudimentaria, que todo el Derecho se encuentra en la ley, que no hay Derecho fuera de la ley, y que la ley es toda ella Derecho (triple postulado del legalismo)⁹. La ley es considerada, desde esta perspectiva, como la única fuente de calificación jurídica.
• b) En segundo lugar, la tesis de la neutralidad. De acuerdo con ella (aunque por su importancia será profundizada más adelante), “el concepto de derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido”¹⁰.
• c) En tercer término, la tesis de la subsunción: “la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsunción libre de valoraciones”¹⁸⁸. El operador jurídico actuaría como “una especie de «autómata de la subsunción» que, con medios exclusivamente lógicos, puede averiguar el derecho que hay que aplicar en el caso concreto”¹¹.
• d) En cuarto lugar, la tesis del subjetivismo. Según esta tesis, “los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva”. Según Hoerster, “lo que quiere decirse con esta tesis puede aclararse muy bien recurriendo a la tesis objetivista opuesta. Esta última afirma lo siguiente: existen criterios o pautas objetivamente válidos, es decir, reconocibles por la razón, acerca de cuál debe ser el contenido del derecho (…). Con otras palabras, no solamente los juicios empíricos, es decir, los juicios de que algo es el caso, sino también los juicios normativos, es decir los juicios de que algo debe ser, son verdaderos o falsos y

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Debo plantear, entonces, la primera pregunta: según este autor, ¿qué le aporta la Moral al Derecho? La respuesta surge, precisamente, de la tesis de la neutralidad, considerada clave por Hoerster. Veamos lo que dice al respecto:

“El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a través de criterios puramente formales, neutros con respecto al contenido. Por lo tanto, desde el punto de vista del concepto del derecho, el derecho vigente puede tener cualquier contenido. Normas tan extremadamente inmorales o injustas como las leyes racistas en la Alemania de Hitler o en la actual Sudáfrica caen bajo el concepto de derecho si responden a los principios constitucionales internos del respectivo orden jurídico. Con su tesis de la neutralidad, el iuspositivista aboga, pues, por una estricta separación entre la atribución de la validez jurídica y la formulación de valoraciones ético-normativas”¹⁷.

El problema más evidente que tienen estas provocativas afirmaciones —que fueran formuladas originalmente por Kelsen— es el que plantea la existencia de normas cuyo contenido es aberrante. ¿Son o no Derecho? ¿Deben o no ser obedecidas? Hoerster responde afirmativamente a lo primero y negativamente a lo segundo. Veamos.

Según este autor, las normas aberrantes sí son Derecho. Y como Derecho que son, tienen validez jurídica y generan obligatoriedad jurídica. En segundo lugar, esas normas no tienen, en cambio, obligatoriedad moral. Se presentan de este modo dos planos de análisis (al menos aparentemente) desconectados entre sí: el plano jurídico, que se despliega simplemente reflejando el contenido de las normas, y el plano moral, que juzga acerca del contenido de las normas estableciendo a partir de allí su validez y obligatoriedad moral. El primero sería avalorativo y puramente descriptivo. El segundo, en cambio, sería valorativo y normativo.

Lo anterior conduce a Hoerster a distinguir entre “derechos jurídicos” y derechos humanos. Desde su punto de vista, el derecho subjetivo es una pretensión. Son derechos “jurídicos” aquellos derechos subjetivos (pretensiones) de naturaleza jurídica, que proviene a su vez del hecho de que esas pretensiones están normadas en el Derecho vigente. Son derechos humanos o morales, en cambio, los derechos subjetivos o pretensiones que tienen naturaleza moral¹⁸.

Las críticas que pueden hacerse son muy variadas. Sólo expondré brevemente algunas. En primer lugar, estamos ante un razonamiento circular. Hoerster asegura la utilidad práctica de distinguir entre un plano descriptivo y otro normativo, lo que conduciría a la diferenciación entre derechos jurídicos y derechos humanos. Los derechos humanos no serían más que aspiraciones morales que demandan su reconocimiento jurídico, su consagración como “derechos jurídicos”. Estos últimos deben su existencia como tales a su

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Queda una última cuestión, que se vincula con la segunda de las preguntas que formulé al comienzo acerca de cuál es el aporte del Derecho a la moral. El mantenimiento a rajatabla la neutralidad, asumiendo como costo los problemas que señalé, se hace sobre la base de la necesidad de una mayor claridad conceptual. Esta necesidad tiene —a su vez— un fundamento moral. En efecto, de la lectura de Hoerster se deduce, en mi opinión, que la tesis de la neutralidad tiene por fin el logro de una mayor claridad lingüística y, a través de ella, el de alcanzar una mejor comprensión de la cuestión de la validez y obligatoriedad moral de las normas. Este planteo, implícito en este autor, se encuentra explícito en otros positivistas como, por ejemplo, MacCormick²⁰.

Continuando con las ideas de Hoerster, mientras que a primera vista la Moral no tiene nada que aportarle al Derecho, el Derecho entendido tal como lo entiende el positivismo le aporta a la Moral un mecanismo para la resolución de problemas sociales que es el que mejor conduce al logro de determinados fines de naturaleza moral.

Ahora bien, si se profundiza el análisis, se concluirá que esto último, es decir, la conveniencia o necesidad del logro de esos fines morales, es lo que acaba fundamentando el Derecho (y esto es lo que la Moral le aporta al Derecho). Esto es así porque la neutralidad no se fundamenta a sí misma. Preguntarse por el fundamento de algo es lo mismo que preguntarse porqué se ha optado por eso (por caso, porqué se ha optado por el Derecho) y no por otra cosa (siguiendo con el mismo ejemplo, por el no-Derecho, o por la violencia). Esta pregunta se refiere a las razones que han movido la elección; las razones serán verdaderamente razones en la medida en que reflejen los valores que han servido de soporte para la decisión de optar por la alternativa elegida. Toda fundamentación implica, dicho de otro modo, saltar desde una mirada neutral de una determinada elección a las razones que movieron la elección del agente.

Dicho con otras palabras, la tesis de la neutralidad no se puede justificar sin acudir a razones morales. Este mismo hecho proyecta un cono de sombras sobre el alcance mismo de su neutralidad. Pero hay más: esta tesis no sólo es injustificable sin algún tipo de conexión, sino que además —y retorno a un argumento expuesto más arriba— es impracticable. La determinación del Derecho vigente exige la distinción entre pretensiones recogidas por alguna norma de reconocimiento y meras pretensiones. El trabajo de separar unas de otras exige igualmente el recurso a los fines de la práctica social en la que el Derecho consiste, y esto es tanto como acudir a la Moral. El Derecho sirve a unos fines que lo fundamentan y que guían la actividad interpretativa de los juristas (agentes que lo construyen como praxis).

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Pero va más allá: no se limita a decir qué definiciones de derecho son posibles sino que además intenta identificar la mejor”²⁴.

Al proponer un abandono de la tesis de la conexión, la tesis de la separación reduce los elementos definitorios del Derecho a dos: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social²⁵.

La crítica de esta reducción se ha hecho, sostiene Alexy, desde dos perspectivas distintas: la de quienes mantienen la “tesis fuerte de la vinculación”, por un lado, y la de quienes proponen, en cambio, la “tesis débil de la vinculación”, por otro. La primera es la contracara de la tesis de la separabilidad: el Derecho no puede ser definido prescindiendo de la moral; la segunda, la contracara de la tesis de la separación: la conexión es preferible, pero no es conceptualmente necesaria.

Alexy sostiene con razón que si el concepto de Derecho fuera definido únicamente por su corrección moral, prescindiendo de los otros dos elementos señalados antes (la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social), la consecuencia inevitable sería la anarquía. Se trata de una posición denominada por él “iusnaturalista pura” que, en realidad, ningún iusnaturalista ha sostenido²⁶ , pese a lo cual ha sido recurrentemente criticada²⁷.

Descartada esta posibilidad, la cuestión crucial es, entonces, establecer si los elementos de la eficacia social y de la legalidad conforme al ordenamiento se vinculan o no con la moral. Alexy responde afirmativamente a la pregunta, y justifica su respuesta con una exposición del modo en que la conexión tiene lugar:

“Existen tres posibles formas de tal vinculación. La moral puede estar vinculada con el derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho; en segundo lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia al derecho. En consecuencia, pueden distinguirse tres problemas de la relación entre derecho y moral: el problema de la inclusión, el problema del límite y el problema de la fundamentación”²⁸.

En su argumentación posterior afirma que la interpretación de los derechos muestra la necesidad de la inclusión, que la delimitación no puede hacerse sin acudir a la moral, y que lo mismo ocurre con la fundamentación. La moral, relacionando estas ideas con las

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Sin embargo, las cosas no mejoran con el no positivismo. Hasta donde tengo referencias, Alexy no se plantea el interrogante mencionado más arriba (qué le aporta el Derecho a la moral) de modo directo. No le es sencillo hacerlo entre otras cosas porque no tiene una teoría ética robusta. Sin ella es difícil detectar los límites de la moral, aquello que la moral no alcanza y que requiere del Derecho. Los no positivistas como Alexy suelen formular adhesiones no siempre bien explicadas (no es el caso de Alexy, por cierto) al constructivismo ético, a éticas procedimentales, discursivas o mixtas. Situados aquí, la crítica del positivismo ético adquiere parte de su sentido: una moral diluida o débil no es ni siquiera capaz de preguntarse qué cosas puede aportarle el Derecho. Mucho menos podrá resolver las dudas que se generarían si se prefiriese la justicia sobre la seguridad.

Todo esto hace necesario explorar un camino alternativo, que permita asignar al Derecho su sentido a través de la vinculación con una ética sólida³², capaz de dar respuestas a lo que el Derecho demanda de ella, y de explicar por qué los seres humanos necesitamos los sistemas jurídicos, cuáles son aquellas necesidades de la vida humana que la ética, la política y la amistad no pueden satisfacer de modo autónomo, sin conexión con esta forma de coexistencia a la que llamamos Derecho³³. Sólo entonces podremos plantearnos de modo correcto las preguntas que genera la existencia (y la necesidad) de mecanismos como el control de constitucionalidad, en el que comparece de modo tan evidente el diálogo entre lo ético, lo jurídico y lo moral.

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