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A C U L T A D
D E
D E R E C H O
ISSN 2305-9729 Auctoritas prudentium
Comité Editorial
Dra. Jary Méndez Maddaleno
Decana
Lic. Marcos Ibargüen Segovia
Presidente del Consejo Consultivo y socio
Fundador del despacho de abogados QIL+4 Abogados
2
Lcda. Mayra Figueroa de Poggio
Directora de Estudios
Lcda. Andrea Morales Díaz
Secretaria del Consejo de la Facultad
Lic. Enrique Fernández del Castillo
Vocal I del Consejo de Facultad
Lic. Guido Doménico Ricci Muadi
Vocal II del Consejo de Facultad. Socio fundador
de Mosquera y Ricci, Abogados y Notarios.
Diseño Editorial
Lcda. Elisa Gómez de Rodríguez
Directora de Comunicación
Institucional y Promoción
Lcda. Rocío Catalán
Artes Gráficas
Jary Méndez Maddaleno
Antonio Vázquez del Rey
Marcelo Richter
3
María Fernanda Valenzuela Chapetón
Carmen Ximena Tercero Villagran
3
Hugo Calderón
Manuel Méndez Benavente
Dulce María Del Sol Pérez Montenegro
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Patricia Elizabeth Flores Barrios
José Benjamín Escobar Nolasco
Enmarca la presente edición de Auctoritas Prudentium que corresponde al
del Rey ha escrito sobre Poder tributario y establecimiento permanente.
N°12 año VII del primer semestre de 2015, la nueva etapa que estamos
Análisis de la reciente jurisprudencia española y, cierra esta primera trilogía
viviendo en la Universidad del Istmo: el funcionamiento del Campus
de artículos, María Fernanda Valenzuela con un tema de Filosofía del
definitivo de esta casa de estudios.
Derecho, El concepto de Derecho a la luz de la Teoría pura del Derecho.
En la reunión que el Rector sostuvo con el personal docente y administrativo
También los lectores encontrarán un nutrido grupo de artículos preparados
de esta universidad, nos hacía ver el sentido de responsabilidad y de
por estudiantes del Posgrado de Especialización en Derecho Corporativo y
urgencia que este paso significa en la vida universitaria; y en concreto, nos
Tributario, que ofrece la Universidad y por último, tal como hemos venido
invitaba a ir in crescendo hacia la excelencia en todos los aspectos de nuestro
publicando, los mejores trabajos de tesis de graduación de nuestra Facultad.
quehacer académico.
La buena participación de estudiantes y profesores, reafirma uno de los
propósitos de Auctoritas Prudentium, el de establecer un espacio de
Coincidentemente también es para nuestra revista una nueva etapa. Tal
diálogo que permita estudiar los temas que preocupan a nuestra comunidad
como lo anunciamos en su momento, se han ido incorporando elementos
académica.
que posibiliten su indexación. De todos esos elementos con los que se
encontrarán nuestros lectores, me gustaría referirme especialmente
al Comité Científico y agradecer muy especialmente a cada uno de sus
miembros por su trabajo, el que sin duda será parte fundamental del salto
de calidad que estamos dando con miras al proceso de indexación y con el
que se fortalece aún más su categoría académica.
En este número, el contenido temático está fundamentalmente orientado
al Derecho público. Así en el campo del Derecho Constitucional, el profesor
Marcelo Richter con el artículo, La protección de datos de carácter personal
como derecho humano; en el Derecho Tributario, el Doctor Antonio Vazquez
Jary Méndez Maddaleno
Decana
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
ANÁLISIS DE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT.
ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
Recibido 13 de 2015, Aprobado 14 de enero de 2015
Antonio Vázquez del Rey*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
1. DISTINTAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE
El concepto de EP desempeña una función fundamental para el ejercicio del
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
poder tributario del Estado de la fuente, sobre todo a efectos de gravar los
beneficios empresariales cuando media un convenio de doble imposición.
Un establecimiento permanente (EP) es un centro separado de imputación
La reciente jurisprudencia española ha desarrollado una controvertida
de rentas que permite al Estado de la fuente gravar las rentas obtenidas
posición que extiende el concepto de EP a las filiales españolas de empresas
por el no residente. Desde una perspectiva fiscal nos encontramos ante
no residentes.
una realidad similar a una filial extranjera -una sociedad residente que
tributa en el Impuesto sobre Sociedades-, si bien con la diferencia de que
PALABRAS CLAVE
el EP carece de una personalidad jurídica diferenciada. No estamos, por
tanto, ante sujetos de derecho diferenciados, sino ante la misma persona
Establecimiento Permanente, Convenios de Doble Imposición, Impuesto
sobre la Renta de los No residentes, Fiscalidad Internacional.
o entidad no residente que dispone de cierta infraestructura material y/o
personal en el Estado de la fuente para el ejercicio de su actividad. A efectos
ABSTRACT
del ordenamiento interno, el concepto de EP permite someter las rentas a
una forma de imposición determinada: por razones de neutralidad fiscal, el
The concept of permanent establishment plays an essential role for the State
no residente se encuentra básicamente sometido al régimen del Impuesto
of source to tax business profits derived by a non-resident, particularly when
sobre Sociedades.
a Double Tax Convention applies. The recent Spanish case law promotes a
controversial opinion that expands the concept to Spanish subsidiaries. A
Cuando se aplica un Convenio de Doble Imposición (CDI), la imposición de
review of those opinions is offered in the light of the Commentaries to the
las rentas en el Estado de la fuente depende de que no sean objeto de una
OECD Model Convention.
norma de reparto que atribuya la potestad exclusiva para gravar al Estado
de residencia.1 Dentro de este ámbito el concepto de EP desempeña una
KEY WORDS
función esencial en la medida en que permite articular una excepción a la
norma de reparto exclusiva que rige en materia de beneficios empresariales.
International Taxation, Permanent Establishment, Spain, Double Tax
En efecto, según el artículo 7 MCOCDE, el Estado de la fuente no puede
Conventions, Non-Resident Taxation.
gravar los beneficios empresariales «[...] a no ser que la empresa realice
su actividad en el otro Estado contratante mediante un establecimiento
SUMARIO
permanente situado en él» lo que significa, en otras palabras, que el
concepto de EP que establecen los CDI permite a España gravar unas rentas
1. Distintas funciones del concepto de establecimiento permanente. 2.
que, de otra manera, sólo estarían sujetas en el Estado de residencia2.
1 Los CDI son tratados internacionales bilaterales que articulan los poderes tributarios
Concepto interno y concepto convencional: diferencias y relaciones. 3.
de los Estados contratantes a través de una serie de normas de reparto (allocation of
Modalidades principales de ep. A. Introducción. B. Lugar fijo de negocios.
taxing rights) que pueden tener un carácter exclusivo (“…solamente pueden someterse
a imposición en ese Estado…”) o no exclusivo. Las normas de reparto exclusivas
C. Exclusión de las actividades auxiliares o de carácter preparatorio. D. El
resuelven directamente el problema de doble imposición internacional (sólo uno de
los dos Estados puede gravar). En cambio, las normas de reparto no exclusivas, en
agente autorizado para contratar. E. Exclusión del agente independiente. F.
la medida en que permiten a ambos Estados gravar, remiten la solución al Estado de
Últimos pronunciamientos: caso Lootus. 4. Bibliografía.
Residencia, que está obligado a eliminar la doble imposición a través de alguno de los
métodos previstos en el CDI (cfr. artículo 23 A y artículo 23 B del MCOCDE).
*Doctor en Derecho por la Università degli Studi di Bologna (Summa cum laude)
2 Según el art. 13.1 b) del RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo, se consideran obtenidas en
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor de Derecho Financiero y
territorio español las rentas de actividades o explotaciones económicas, siempre que no
Tributario, Universidad de Navarra. Profesor invitado en el Posgrado de Especialización
resulte aplicable otro párrafo de este artículo, 1º) cuando las actividades sean realizadas
en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad del Istmo. avazquez@unav.es
en territorio español; y 2º) cuando se trate de prestaciones de servicios utilizadas en
territorio español.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
de EP no deja de ser fruto de las negociaciones entre los Estados. En este
En definitiva, nos encontramos ante un mismo concepto que desempeña
sentido, no cabe ignorar que se trata de un concepto sobre el que convergen
funciones diferentes en la normativa interna y en los CDI. Como señala la
los intereses contrapuestos del Estado de residencia y del Estado de la
SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de enero
fuente (cuanto más reducido sea el concepto, menores son las posibilidades
de 2008 (JUR\2008\64492), “corresponde al legislador interno determinar
de gravar el Estado de la fuente, lo que favorece al Estado de residencia). Por
los hechos imponibles (artículos 33, apartado 3 y 133, apartado 1, de la
otra parte, es posible que el otro Estado contratante no forme parte de la
Constitución) y a los convenios para evitar la doble imposición resolver,
OCDE, por lo que sus referencias a la hora de negociar pueden ser distintas
para los casos que contemplan, si el Estado español puede gravarlos y en
(señaladamente, el Modelo de Convenio de la ONU, más proclive a tutelar
qué medida” (Fundamento Jurídico 3º). Ahora bien, ¿realmente se trata
los intereses del Estado de la fuente, y que en este sentido promueve un
del mismo concepto? y, sobre todo, en caso de que existan diferencias ¿qué
concepto más amplio de EP que el MCOCDE).
relación existe entre uno y otro?
El concepto de EP que promueve el MCOCDE es más reducido que el
2.
CONCEPTO INTERNO Y CONCEPTO
concepto legal interno; en este sentido, los CDI normalmente requieren una
CONVENCIONAL: DIFERENCIAS Y RELACIONES
mayor presencia de la empresa no residente en el Estado de la fuente4. Es
posible, por tanto, que existan situaciones que constituyan un EP a efectos
Dentro del ordenamiento español se entiende que una persona física o
de la norma interna pero no a efectos del CDI. Cuando esto ocurre, el CDI
una entidad opera mediante establecimiento permanente “cuando por
no permite gravar los beneficios empresariales, a pesar de que conforme
cualquier título disponga, de forma continuada o habitual, de instalaciones
a la normativa interna las rentas se entiendan obtenidas en el Estado de
6
o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que se realice, toda o parte
la fuente. En este sentido, entendemos con la Audiencia Nacional que “…
de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para
si discuerda con el artículo 12, apartado 1, letra), de la Ley 41/1998, con
contratar, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo no residente, que
el que se encuentra en relación de horizontalidad, el juez debe desplazar
ejerza con habitualidad dichos poderes” (artículo 13.1. a) del TRIRNR). El
esta norma interna (…)” [SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
precepto ilustra la definición con referencia a algunos supuestos habituales
Sección 2ª) de 24 de enero de 2008 (JUR\2008\64492)]. Conviene matizar,
en la práctica, para concluir atribuyendo la condición de EP a las obras de
sin embargo, que si la definición de EP que establece el CDI es más amplia, a
construcción, instalación o montaje cuya duración excede de seis meses3.
nuestro juicio el concepto interno no resulta totalmente desplazado puesto
Según el artículo 5.1 del MCOCDE, un establecimiento permanente es “un
que ello supondría someter a las rentas a un régimen tributario distinto del
lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de
previsto por el legislador5. En otras palabras, el concepto convencional se
su actividad”. De manera similar a lo que ocurre con el concepto interno, la
limita a abrir la posibilidad de gravar al Estado de la fuente; ahora bien, que
definición se acompaña de una relación de supuestos particulares (artículo
las rentas tributen efectivamente y en qué medida, depende exclusivamente
5.2). No obstante, a diferencia de la anterior, una obra o un proyecto de
de la norma interna (con las únicas limitaciones que establece el artículo
construcción o instalación sólo constituye un EP si su duración excede de doce
7 de los CDI). Si desde la perspectiva de la norma interna no existe EP,
meses. (artículo 5.3). Además, se excluyen del concepto las instalaciones
entendemos que el no residente se verá sometido al régimen de las rentas
o lugares de negocios en los que sólo se realizan actividades de carácter
obtenidas sin mediación de establecimiento permanente (cfr. Capítulo
preparatorio o auxiliar (artículo 5.4). También constituye EP la actuación
IV del TRIRNR)6. De ahí que no quepa reducir la razón de ser del concepto
por medio de una persona distinta de un agente independiente que ejerce
interno a aquellos supuestos en los que no resulta aplicable un CDI.
__________________
habitualmente en el Estado de la fuente poderes de contratar en nombre de
la empresa no residente. Finalmente, el hecho de que una sociedad controle
4 Como apunta la SAN de 20 de mayo de 2010 (JUR\2010\228833), “sin perjuicio
de que existen, por tanto, elementos en común, el concepto de establecimiento
o sea controlada por otra no convierte por sí solo a cualquiera de dichas
permanente que establece el art. 13.1.a). del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5
entidades en EP de la otra.
de marzo (…) es más amplio que el definido por la OCDE, que excluye, por ejemplo,
los lugares fijos de negocio desde los que se ejerce una actividad accesoria a la
principal de la sociedad no residente” (Fundamento Jurídico 7º). Las diferencias más
evidentes radican en que el concepto del MCOCDE excluye del concepto de EP las
Como cabe apreciar, el concepto legal y el del MCOCDE presentan claras
actividades auxiliares o preparatorias. Por otra parte, para que una obra o un proyecto
similitudes. Seguramente lo ideal sería que existiese un único concepto, sin
de construcción constituya un EP es preciso que permanezca doce meses, en lugar de
los seis meses que establece la norma interna.
embargo, esta solución se nos antoja difícilmente realizable en la práctica.
5
Así, por ejemplo, el nuevo CDI con Argentina considera EP la prestación de
Pese a que los Estados tienden a adoptar la definición del MCOCDE (lo que
servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultores, por intermedio de sus
empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso
simplifica considerablemente la cuestión), dentro de cada CDI el concepto
_________________
de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación con el mismo proyecto o
con un proyecto conexo) en el país durante un período o períodos que en total excedan
3 La única diferencia que existe entre el concepto del TRIRNR y el del Concierto
de seis meses, dentro de un período cualquiera de doce meses.
Económico (artículo 21.Dos de la Ley 12/2002, de 23 de mayo) radica en este periodo
6 De donde se desprende que las rentas que conforme a los criterios de sujeción real
(doce meses, según el Concierto).
no se entiendan obtenidas en territorio español no están sujetas al IRNR.
Antonio Vázquez del Rey
3. MODALIDADES PRINCIPALES DE EP
irrelevantes los poderes de que disponga en su relación con terceros. En
cualquier caso, puede existir EP cuando la actividad se realiza principalmente
A. Introducción
mediante equipos automáticos (p. ej., máquinas de juegos, expendedoras y
Los CDI firmados por España suelen adoptar, con escasas desviaciones,
similares) y el personal se limita a su instalación, control y mantenimiento.
la definición de establecimiento permanente que establece el artículo
3. Atribución de la actividad económica a la empresa no residente: casos
5 del MCOCDE7. La existencia de un EP se identifica básicamente con
Borax, Roche, Madex y Medefarma.
dos situaciones: un lugar fijo de negocios a través del cual la empresa
no residente realiza su actividad o la actuación a través de un agente no
Buena parte de los últimos pronunciamientos tienen en común el hecho de
independiente. A efectos de precisar el alcance de ambos supuestos, se
la Administración Tributaria pretende atribuir la actividad realizada en unas
suele acudir a los Comentarios al artículo 5 del MCOCDE. En las páginas que
instalaciones situadas en territorio español a una empresa no residente.
siguen no pretendemos reproducir ni realizar un examen pormenorizado de
El punto de partida de esta aproximación radica en que, como ya hemos
los comentarios, sino simplemente a apuntar algunas de sus líneas maestras
señalado, para que exista un EP no es preciso que la empresa no residente
con idea de enmarcar y, en su caso, valorar los últimos pronunciamientos
sea propietaria o arrendataria del lugar de negocios. En ninguno de los
judiciales españoles sobre la materia.
casos se ha planteado la aplicación de una cláusula antielusoria, pese a que
con frecuencia se afirma que la actividad continua desarrollándose en las
B. Lugar fijo de negocios
mismas condiciones que antes de reestructurar la actividad. Por lo demás, el
examen de los supuestos sugiere que el hecho de que la empresa sea la filial
1. Definición
española de la empresa no residente ha sido un factor relevante a la hora de
7
2. Comentarios al MCOCDE: claves
inclinar la decisión a favor de la existencia de un EP.
Según los Comentarios al MCOCDE, para que exista un EP es preciso que
a)
Caso Borax
concurran tres condiciones: 1) que exista un lugar de negocios; 2) que tenga
(1)
Pronunciamiento
un carácter fijo, y; 3) que la empresa realice en él su actividad.
a) El lugar de negocios hace referencia a un local, instalaciones, medios
El primero de los pronunciamientos que se enfrenta con esta problemática
materiales o, simplemente, de un espacio (par. 4 a 4.5). No es preciso que la
es el caso Borax. Borax Europe Limited es una sociedad residente en el Reino
empresa sea propietaria o arrendataria de dicho lugar, basta con que lo tenga
Unido matriz de un grupo que se dedica a la elaboración y comercialización
a disposición para la realización de la actividad. En cualquier caso, la mera
de productos borácicos. Hasta 19958 todo el proceso de transformación
presencia de la empresa en un emplazamiento no implica necesariamente
de los minerales venía siendo realizado por las filiales de Borax Europe,
que dicho lugar se encuentre a su disposición.
concretamente en el caso de España y Portugal, por Borax España, S.A.
b) El lugar de negocios ha de ser fijo, lo que normalmente indica una
En esa fecha la matriz británica y la filial española firmaron dos contratos,
vinculación con un punto geográfico determinado (par. 5 a 5.5). Es posible
uno de provisión de almacén y prestación de servicios y otro de agencia.
que no sea fácil identificar dicho lugar cuando la naturaleza del negocio
Además, Borax España vendió a Borax Europe todas las existencias con que
implica el traslado de las actividades de una ubicación a otra próxima.
contaba a 31 de diciembre de 1995 . Básicamente a partir de este instante,
Por regla general, existirá un lugar de negocios único si, en función de la
Borax España continúa realizando la misma actividad que antes (transporte,
naturaleza de las actividades, cabe determinar que una ubicación concreta
depósito, transformación, envasado, etc.), pero con la diferencia de que
dentro de la cual se desplazan dichas actividades constituye una unidad
Borax Europe es quien compra los minerales a los proveedores y tiene el
comercial y geográfica coherente con respecto al negocio.
poder de disposición sobre los productos resultantes.
c) Es preciso un cierto grado de permanencia (par. 6 a 6.3), es decir, que el
lugar de negocios no sea de índole meramente temporal. La determinación
La SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 9 febrero de
de este aspecto puede no ser fácil en la práctica, no obstante, lo normal es
2011 (JUR 2011\58378) considera que Borax Europe dispone en España
que exista un EP cuando la sede se mantiene durante un período que excede
de un lugar fijo de negocios en la medida en que todas las actividades de
los seis meses.
Borax España se realizan por cuenta de Borax Europe (que es quien compra
8 En virtud del primero de los contratos, Borax España proporciona a Borax Europe
d) La empresa no residente ha de realizar su actividad, en todo o en parte,
el uso exclusivo de sus almacenes y presta servicios accesorios al mismo (calefacción,
a través del lugar de negocios (par. 7 a 10). La actividad de la empresa la
electricidad, agua, etc.), así como servicios de descarga, transporte, almacenamiento,
triturado y envasado y servicios administrativos que pudiera necesitar. Además, la
realiza principalmente el empresario o el personal de la empresa, siendo
_________________
sociedad española se convierte en agente de Borax Europe, comprometiéndose a
obtener y promover pedidos con los precios y condiciones de venta que determine
7 La última versión publicada data de julio de 2010. Para la versión en español, COMITÉ
Borax Europe. A tal efecto, debía remitir los pedidos a Borax Europe, que no estaba
DE ASUNTOS FISCALES DE LA OCDE, Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta
obligada a aceptarlos; no obstante, no podía aceptar pedidos, salvo autorización
y sobre el Patrimonio, versión abreviada, 22 de julio de 2010, Instituto de Estudios
expresa, ni recibir el precio de venta; tampoco estaba autorizada para obligar a Borax
Fiscales, 2011.
Europe ni para contratar en su nombre.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
los productos borácicos a granel, los importa, transporta, almacena,
gravados por el Impuesto sobre Sociedades español.
transforma, envasa y vende). Dichas actividades se encuentran centralizadas
en las instalaciones de Borax España, donde radican las oficinas a las que los
b)
Caso Roche (STS de 12 de enero 2012 y Res. TEAC de 16 de mayo de
clientes dirigen sus pedidos, donde ser reciben los productos, se someten
2003)
a procesos de transformación, control de calidad, envasado, etc., y desde
(1)
Pronunciamiento
las que se sirven a los clientes ubicados en España. A juicio de la Audiencia
El caso Roche interesa sobre todo por la aproximación que la Audiencia
Nacional, ello supone que “la empresa (Borax Europe Limited) ejerce sus
Nacional hace a la cláusula del agente dependiente y a la que más adelante
actividades mediante esa instalación fija de negocios, aunque lo haga
nos referiremos; no obstante, interesa traerlo a colación en este momento
utilizando los servicios de Borax España, S.A., a quien contrata y retribuye
porque la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 12
por ello”. Por lo demás, no concurren los supuestos de exclusión previstos en
de enero de 2012 (RJ 2012\268) que posteriormente se pronunció sobre
las letras b) y c) del CDI en la medida en que el depósito de mercancías no se
el asunto avala la existencia de un lugar fijo de negocios. Cabe precisar,
mantiene “con el único fin”, de almacenarlas, exponerlas y entregarlas o de
en cualquier caso, que el Tribunal Supremo se limita a reproducir la
que sean transformadas por otra empresa.
argumentación que anteriormente había realizado el Tribunal Económico-
Administrativo Central (TEAC) en su Resolución de 16 de mayo de 2003, sin
En definitiva, las actividades “son exactamente las mismas que se realizaban
ahondar en sus consideraciones, y ello con el único propósito de reforzar un
anteriormente, cambiando únicamente su titular, que antes era Borax España
fallo favorable a la existencia de un establecimiento permanente.
y a partir de dicha fecha es Borax Europe -propietaria de las mercancías y
única titular de las relaciones jurídicas con los clientes y proveedores-, sin
La sociedad Roche Vitaminas, S.A. (que hasta la fecha había venido
8
perjuicio de que ésta lo haga contratando los servicios de aquélla. Siendo
dedicándose a la adquisición, elaboración y venta de los productos) firmó
esto así, no cabe pensar que haya variado ni la localización de la actividad
dos contratos con la sociedad Roche Vitamins Europe LTD, domiciliada en
(…) ni sus características en cuanto al cierre de ciclo mercantil”.
Suiza: un contrato de fabricación, por el que se comprometía a fabricar y
empaquetar los productos para Roche Vitamins Europe; y un contrato de
(2)
Análisis
promoción, por el que asumía la promoción en España de las mercancías
Borax Europe y Borax España son dos entidades con personalidad jurídica
que la empresa suiza le compraba (y de otros productos que ésta adquiría
diferenciada, cada una con su propia actividad económica. Dicho en otros
en operaciones intracomunitarias). Asimismo, la empresa española cedió en
términos, como señala el parágrafo 36 de los Comentarios al MCOCDE en
arrendamiento a Roche Vitamins Europe un almacén para depósito de los
relación con artículo 5.5 MCOCDE, Borax España “no puede constituir un
productos antes de su distribución.
establecimiento permanente de la empresa extranjera, ya que por sí mismo
es una empresa distinta…”. Por otra parte, no hay indicios de que Borax
Según el TEAC, de los dos contratos se deduce que tanto la fabricación como
Europe disponga de medios materiales y humanos en las instalaciones
la venta de los productos son dirigidas por la empresa suiza, quien dispone
españolas, ni siquiera de que exista un solapamiento de decisiones, de
la forma en que han de actuar los medios humanos y materiales situados
utilización de personal empleado ni de relaciones comerciales entre ambas
en España. En otras palabras, a pesar de que los medios productivos
entidades. En este sentido, tal y como establece el artículo 5.6 del CDI entre
pertenecen a Roche Vitaminas, quien dispone de ellos es Roche Vitamins
España y el Reino Unido de 21 de octubre de 1975 (BOE de 18 de noviembre
Europe, siendo de señalar que están exclusivamente dedicados al servicio
de 1976), siguiendo la pauta del MCOCDE, “el hecho de que una sociedad
de esta última. De ahí que no pueda mantenerse que las actividades de
residente en un Estado contratante controle o sea controlada por una
fabricación y venta que se desarrollan en España constituyan la actividad
sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades
empresarial de Roche Vitaminas, S.A., sino de la reclamante. En efecto,
en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de
“la ordenación por cuenta propia de los medios de producción los lleva a
otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en
cabo la reclamante; las resultas económicas de dicha actividad, favorables o
establecimiento permanente de la otra”.
desfavorables, los riesgos propios de la actividad empresarial o profesional
de fabricación y venta de los productos no afectan a Roche Vitaminas, S.A.,
Ciertamente es posible que la actividad que Borax España desarrolla ahora
sino a la interesada”. En definitiva, “la sociedad española no desarrolla la
sea idéntica a la que venía realizando. Sin embargo, existe una diferencia
actividad de fabricación y venta de productos por cuenta propia, sino ajena y
fundamental: el propietario de los minerales y de los productos resultantes
se limita a gestionar, siguiendo sus órdenes, los medios que pone al servicio
es ahora Borax Europe, que es quien asume los riesgos. Ello supone la
de la sociedad suiza”.
deslocalización de una parte de los beneficios empresariales que, en la
(2)
Análisis
medida en que dejan de ser obtenidos por la filial española, no pueden ser
Si aceptamos el reparto de funciones que resulta de los contratos de
Antonio Vázquez del Rey
fabricación y de promoción -y los hechos reflejados no , no hay ningún
del grupo, se limitaban fundamentalmente a parámetros de calidad para
indicio de que la empresa suiza cuente con medios materiales y humanos
la fabricación de los productos. No hay ningún indicio, sin embargo, de que
propios en territorio español para la realización de su actividad. De la
decidiese acerca del número de empleados, condiciones laborales, uso de
misma manera, la existencia de dichos contratos tampoco implica que
las instalaciones, suministros, inversiones... En definitiva, una cosa es que
la matriz disponga de los medios de la filial española. A partir de estas
Roche Vitaminas fabrique siguiendo ciertas directrices del cliente, sea una
consideraciones, el planteamiento del TEAC se desarrolla en un doble
empresa del grupo o un tercero, y otra distinta que sea éste quien ordene los
sentido: primero, atribuye a la empresa suiza la actividad de fabricación
factores de producción de la filial española11.
y promoción que se realiza en territorio español, como si la filial española
fuese un EP; y segundo, imputa al EP español todos los beneficios que Borax
Por otra parte, Roche Vitaminas ha pasado de ser una empresa que cierra
Europe obtiene en territorio español.
ciclo mercantil a ser un centro de producción dentro del grupo, utilizando
los recursos de que dispone. Es razonable que fabrique en exclusiva para
A diferencia del caso Borax, el TEAC niega que la filial española ordene los
la matriz, sobre todo si tenemos en cuenta que utiliza fórmulas, patentes,
factores de producción por cuenta propia y, por tanto, que sea una empresa
marcas y otras modalidades de propiedad intelectual e industrial.
distinta de la matriz extranjera. Los argumentos que utiliza se dirigen contra
Evidentemente, ya no soporta el riesgo asociado a la venta en el mercado, sin
el ejercicio independiente de la actividad (fabricación en exclusiva para la
embargo, ello no implica que su actividad no conlleve un riesgo empresarial
matriz, según sus instrucciones y a cambio de una retribución que cubre
ni que corresponda atribuirlo a la sociedad no residente. Dicho en otros
los costes) por lo que, como veremos, también adquieren interés desde la
términos, la matriz suiza sólo asume el riesgo de fabricación derivado de
perspectiva de la cláusula del agente independiente a la que más adelante
los defectos que traen causa de una indebida fijación de los parámetros de
9
nos referiremos.
calidad o de su modificación una vez manufacturados los bienes. Cualquier
otra circunstancia relacionada (con la fabricación o con la promoción de los
El TEAC no hace otra cosa que poner de relieve la dificultad que comporta
productos en España) recae sobre la sociedad española, sin que nada impida
siempre tratar de encuadrar la actividad de una entidad que forma parte de
que pueda incurrir en unos costes mayores que los ingresos.
un grupo de sociedades dentro del modelo tradicional de sociedad mercantil
De igual manera, el beneficio que filial española percibe se corresponde
independiente. Desde esta perspectiva, la doctrina mercantil ha señalado
en principio con las funciones que ahora desempeña, consistentes en
que los grupos de sociedades suponen una quiebra de la autonomía de las
manufacturar y promocionar unos productos que posteriormente otra
sociedades filiales, tanto desde un punto de vista organizativo (la sociedad
empresa del grupo se encarga de vender. La utilización de precios de
queda sometida a una dirección externa) como patrimonial (a causa de la
transferencia es algo normal entre empresas vinculadas, sin que ello
política de transferencias que se producen dentro del grupo)9 .
obedezca necesariamente obedece a razones fiscales, y cuando esto ocurre
la reacción del ordenamiento viene por la vía del régimen de operaciones
En el caso que nos ocupa la duda surge, en primer lugar, por la existencia
vinculadas (artículo 16 TRIS), no a través de una especie de levantamiento
de instrucciones relativas a la actividad de fabricación, las cuales pueden
fiscal del velo de la filial española que lleva a imputar la actividad realizada
suponer que el sujeto no ordena la actividad por cuenta propia. Conviene
a la matriz suiza.
tener presente, sin embargo, que dentro del ámbito de los contratos de obra
por empresa, la obra se ejecuta siguiendo unas instrucciones más o menos
Por la vía que apunta el TEAC
-avalada por el Tribunal Supremo-
concretas que el comitente transmite, hasta el extremo de que, cuando su
llegaríamos a la conclusión de que buena parte de las filiales establecidas en
complejidad así lo demanda, dichas indicaciones se incorporan al contrato
territorio español, particularmente aquéllas que no cierran ciclo mercantil,
como “pliego de especificaciones”10 . No basta, por tanto, con cualquier
son establecimientos permanentes de sus matrices no residentes. Dicho
orden para negar a una empresa su carácter independiente, sino que será
planteamiento llama la atención, primero, porque la constitución de una
preciso atender a la naturaleza y el alcance de las instrucciones recibidas.
filial o la utilización de un EP tradicionalmente han sido vías alternativas
para el ejercicio de la actividad económica por el no residente en el
De los hechos parece desprenderse que las instrucciones que transmitía
Estado de la fuente y, en este sentido, lo normal es que el concepto de
Roche Vitamins Europe, licenciataria de fórmulas, patentes, know-how,
_________________
establecimiento permanente no se aplique a las filiales;12 y, segundo,
9 PAZ-ARES, C., “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en URÍA, R. y
11 En el caso de la actividad de promoción, no hay nada que sugiera la existencia de
MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007,
instrucciones por parte de la matriz suiza. Por el contrario, según la Audiencia Nacional,
pág. 1480 s.
la empresa española “…tenía que desarrollar todos los menesteres precisos para hacer
10 El contrato de obra por empresa supone que una de las partes, con una organización
valer las cuales de los bienes ofrecidos por Roche Vitamins Europe” [SAN de 24 de
y medios propios y a cambio de precio, se compromete por encargo de otra a obtener
enero de 2008, F. J. (JUR 2008, 64492)].
un determinado resultado del que esta última se aprovecha y disfruta (PÉREZ DE LA
12 SKAAR, A.A., Permanent Establishment. Erosion of a Tax Treaty Principle, Series
CRUZ, A., “El contrato de obra por empresa en general”, en URÍA, R. y MENÉNDEZ, A.,
on International Taxation nº 13, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1991,
Curso de Derecho Mercantil II, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pág. 247 ss.).
pág. 1.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
porque termina traduciéndose en una tautología: aun concediendo que
referencia la retribución que percibiría un comisionista independiente o, por
la filial española fuese un EP, habría que determinar qué parte de la renta
el contrario, es preciso imputar a la sociedad española una parte mayor del
del no residente le resulta atribuible, para lo que es preciso recurrir a los
beneficio, en la medida en que es el propio fabricante quien promociona y,
principios de empresa separada e independiente que, entre otros aspectos,
por tanto, genera unas condiciones que favorecen la venta en mayor medida?
comportan la atribución de funciones y riesgos al EP, que es precisamente lo
En cualquier caso, se trata de un problema relacionado con la imputación de
que niegan el TEAC y el TS.
los beneficios entre las distintas actividades del contribuyente o, si se quiere,
de precios de transferencia intragrupo, pero no de la supuesta existencia de
Con carácter general, RocheVitamins Europe no dispone de medios materiales
un EP con atribución de toda la renta española del no residente.
y/o humanos en territorio español para el ejercicio de su actividad. La única
c)
Casos Madex y Medefarma
duda surge en relación con el almacén que tiene arrendado para depósito de
La cuestión de la atribución de la actividad realizada en territorio español
las mercancías. Sin embargo, la propia Audiencia Nacional -cuya opinión en
a una empresa no residente ha sido abordada también en dos casos en los
este caso no resulta sospechosa- descarta esta posibilidad, habida cuenta
que la empresa española, además de ser titular de un depósito aduanero,
de que la empresa suiza “no giraba en el local alquilado, donde carecía de los
prestaba una serie de servicios relacionados con la recepción, conservación
medios personales y materiales para realizar los actos propios de su negocio.
y envío posterior de las mercancías. Tanto en el caso Madex -SAN (Sala de
En realidad se limitaba a almacenarlos y a distribuirlos a sus clientes, por lo
lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 18 de febrero de 2010 (JUR
que no puede considerarse un establecimiento permanente con arreglo a lo
2010\657450) y SAN (Sala de los Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de
dispuesto en el apartado 3 del artículo 5 (en particular las letras a) y b) del
9 de junio de 2010 (JUR 2010\214491)-, como en el caso Medefarma -SAN
Convenio)” [SAN de 24 de enero de 2008 (JUR 2008\64492)] .13
(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 18 de marzo de 2010,
10
posteriormente ratificada por STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
El problema del caso Roche se encuentra en la pretendida sujeción al poder
Sección 2ª) de 12 de julio de 2012 (RJ 2012\7843)-, las instancias judiciales
tributario español de las rentas derivadas de la comercialización de los
han entendido, sin embargo, que no existía establecimiento permanente. A
productos.14 Una vez justificada la existencia de un EP, el TEAC le atribuye
simple vista, la diferencia más evidente entre estos casos y los casos Borax y
todos los beneficios empresariales, ignorando que una parte de la actividad
Roche se encuentra en que la empresa española aparentemente no estaba
es realizada por la empresa suiza sin contar con las instalaciones españolas.
controlada con las empresas suizas.
En otras palabras, dota al EP de una especie de fuerza de atracción ilimitada
(1)
Pronunciamiento
sobre las rentas obtenidas en territorio español.
Madex y Medefarma, dos entidades suizas que se dedican al comercio
internacional de productos farmacéuticos, contratan a Airfarm, S.A.,
El TEAC no distingue entre actividades de promoción y de venta pese a que, a
una entidad residente en territorio español, para que les preste una serie
diferencia de lo que ocurría antes de 1986, la sociedad española no realiza la
de servicios que incluyen el depósito de mercancías, carga y descarga,
segunda de estas actividades. En efecto, según se desprende de los hechos,
transporte, despacho de aduanas, etc.
Roche Vitaminas se limita a promocionar los productos y a gestionar, en su
caso, órdenes de compra. Quien fija el precio y emite las correspondientes
Para la Administración Tributaria, más allá del depósito de las mercancías,
facturas es la compañía suiza, sin que la sociedad española pueda alterar
la empresa española presta una serie de servicios (recepción, conservación,
ni negociar las condiciones de venta ni aceptar ningún contrato por cuenta
manipulación, gestión, etc.) que suponen que una parte significativa de la
de la suiza. No parece, en definitiva, que todos los beneficios empresariales,
actividad de compraventa internacional de los productos farmacéuticos se
y más concretamente aquellos que corresponden a la comercialización de
realiza desde España y, por ende, que las empresas suizas disponen de un
los productos en España, puedan ser íntegramente atribuidos a la filial
establecimiento permanente situado en territorio español. Para la Audiencia
española.
Nacional, sin embargo, dicha conclusión no es admisible habida cuenta de
La única duda que plantea el caso se refiere a la razonabilidad de la distribución
que la empresa extranjera “… no dispone de elementos patrimoniales
de los beneficios empresariales entre las actividades de promoción y de
físicos en los que desarrolle, de forma habitual o continuada, toda o parte
venta. Es decir, si entendemos que efectivamente se trata de actividades
de su actividad, sino que pertenecen a otra entidad que los utiliza para el
diferenciadas, ¿basta con asignar una comisión de un 2% tomando como
_________________
desarrollo de su propia actividad, de su objeto social (…)” 15. El fallo de
_________________
13 El Convenio de Doble Imposición con Suiza (1967) excluye del concepto de
15 La Dirección General de Tributos, por su parte, también había excluido la existencia de
establecimiento permanente “a) la utilización de instalaciones con el único fin de
establecimiento permanente en su contestación a la consulta nº 1135-02, de 26 de julio
almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa”, y “…
de 2002: “no cabe decir que las empresas clientes de las españolas estén desarrollando
c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
su actividad en los depósitos aduaneros, por cuanto las entidades españolas, titulares
con el único fin de que sean transformadas por otra empresa”.
de los depósitos, se limitan a prestar una serie de servicios accesorios o auxiliares sobre
14 Nótese que si no existiese la sociedad filial y la fábrica española dependiese
unas mercancías que están depositadas allí en tránsito”. El pronunciamiento genera
directamente de la sociedad suiza, el problema sería el mismo (cfr. artículo 18.3 a) del
ciertas dudas acerca de la razón última de la exclusión, si es porque quien presta los
RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo).
servicios es la entidad española o si se debe a la naturaleza accesoria o auxiliar de los
Antonio Vázquez del Rey
la SAN de 18 de marzo de 2010 (caso Medefarma) posteriormente ha sido
1. Introducción
confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
El artículo 5.4 del MCOCDE excluye una serie de actividades del concepto de
Administrativo, Sección
2ª) de
12 de julio de
2012 (RJ 2012\7843),
EP. La razón es evitar que una empresa no residente sea gravada en el otro
basándose en unos argumentos similares: “Medefarma no dispone en
Estado cuando las actividades que realiza tienen un carácter meramente
España de instalaciones en las que realice su actividad de compraventa
preparatorio o auxiliar.
internacional, pues a pesar del amplio listado de servicios expuestos (…)
no son más que la mera descomposición de lo que cabe entender de manera
La norma establece una relación de actividades específicas [letras a) a d)]
global como apoyo logístico imprescindible para el tráfico internacional de
17y concluye con una cláusula general de cierre que excluye todos aquellos
mercancías (…)”.
“lugares que se mantienen con el único fin de realizar para la empresa
cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio” (letra e),
Tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo deslindan la
haciendo innecesaria cualquier elaboración ulterior de la lista. Asimismo, se
actividad que ejerce la empresa española de la actividad de las empresas
excluye del concepto de EP cualquier combinación de actividades anteriores
no residentes. Así, según la AN (Madex), “Airfarm, S.A., presta a la actora
[letras a) a e)], a condición de que la actividad resultante conserve su
los servicios imprescindibles para llevar a cabo su propia actividad, la de
carácter auxiliar o preparatorio.
coordinar y controlar todas las operaciones necesarias para efectuar el
2. Comentarios al MCOCDE: claves
transporte internacional de mercancías, lo que conlleva la inclusión de
De los Comentarios al MCOCDE interesa extraer las siguientes referencias:
otros servicios accesorios o complementarios, de forma que las actividades
a) Con frecuencia no es fácil distinguir las actividades que tienen un carácter
complementarias a la de recepción, revisión y reexpedición de la mercancía,
preparatorio o auxiliar de las que no lo tienen. El criterio decisivo consiste
11
quedan subsumidas o incluidas en esa actividad principal, ya que tienden a
en determinar si dichas actividades constituyen en sí mismas una parte
garantizar el buen estado de las mercancías expedidas hasta su recepción”.
esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa. Un
Por su parte, el Tribunal Supremo considera que “la actividad desplegada
lugar fijo de negocios cuyo objeto general es idéntico al de la empresa en su
por Airfarm (…) era la propia de un mero transitario, es decir, una vez
conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.
depositadas las mercancías propiedad de Medefarma con el fin de facilitar
b) Cuando las actividades del lugar de negocio se limitan a las funciones
una escala técnica que permitiera el transporte internacional de las
excluidas, no cabe considerar como agentes dependientes (a efectos del
mismas, debía prestar una serie de servicios accesorios imprescindibles
artículo 5.5 MCOCDE) a las personas que tienen atribuidos los poderes para
para perfeccionar dicho transporte, (…) en los que Airfarm no actuaba
realizar los contratos necesarios para el funcionamiento del mismo y que los
en nombre y por cuenta de éste ante terceros, ciñendo su actuación a la
ejercen en el marco de la actividad del lugar de negocios.
finalidad logística o transitaria para la que había sido contratado”.
c)Un lugar fijo de negocios utilizado simultáneamente para actividades
(2)
Análisis
tipificadas como excepciones y para otras actividades constituye un único
Ni la Audiencia Nacional ni el Tribunal Supremo aplican el CDI entre España y
EP y, en consecuencia, se somete a imposición respecto de ambos tipos de
Suiza ya que, al parecer, las empresas extranjeras no acreditan su residencia
actividad (p. ej., un almacén utilizado para la entrega de mercancías que
fiscal en este país16. Por otra parte, de manera similar a lo que ocurre en
también realizara ventas).
los casos Borax y Roche, la Administración Tributaria trata de atribuir la
actividad realizada por la empresa española a las sociedades suizas, a
3. ¿Actividades auxiliares y preparatorias o inexistencia de actividad?: Caso
efectos de identificar la existencia de un EP en el lugar fijo de negocios que
M-Real
permita gravar la renta mundial que le resulte atribuible. Además, como
a) Pronunciamiento
ya hemos adelantado, la empresa española no forma parte del grupo ni
M-Real es una empresa residente en Finlandia que tiene por objeto la
la situación objeto de la controversia es resultado de una reestructuración
intermediación comercial y promoción de una serie de fabricantes de papel,
de la actividad que previamente se venía desarrollando. Por lo demás, el
principalmente de Finlandia. Para su actividad como agente distribuidor
hecho de que medien instrucciones por parte de las empresas suizas no es
utiliza unos almacenes situados en España que son gestionados por empresas
interpretado en este caso en el sentido de que son ellas quienes realizan la
consignatarias que se encargan de la gestión de los stocks, el empaquetado
_________________
actividad independiente, en lugar de la empresa española.
17 Según el artículo 5.4 MCOCDE, “no obstante las disposiciones anteriores de este
artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la
utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o
C. Exclusión de las actividades auxiliares o de carácter preparatorio
mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes
mismos.
o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o
16 Madex es una sociedad anónima inscrita en la Cámara de Comercio de Dublin,
entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes
controlada por accionistas domiciliados en las islas del Canal y de la que no se conoce
a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d)
ninguna actividad comercial en Irlanda. La entidad no aporta documentación acreditativa
el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o
de residencia fiscal en ningún país con el que España haya suscrito un CDI.
mercancías o de recoger información para la empresa (…)”.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
y el transporte de las mercancías. Además cuenta con MSA, una entidad
abordan, entre otros aspectos, la posibilidad de que un servidor constituya
filial con la que concierta la prestación de servicios de apoyo, promoción y
un EP. Dentro de este contexto se plantea la diferencia entre un cibersitio
captación de clientes mediante un contrato exclusivo de agencia.
y el servidor donde se almacena, ya que la empresa que opera el servidor
puede ser diferente de la empresa que desarrolla la actividad mercantil a
Según la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 20 de
través del cibersitio. Al hilo de estas consideraciones, el Comité de Asuntos
mayo de 2010 (JUR 2010\228833), la actividad de la empresa no residente
Fiscales hace la siguiente consideración “es común que un proveedor de
no determina la existencia de un EP porque “no resulta acreditado que las
servicios de internet (PSI) -Internet Service Provider- hospede el cibersitio
actividades que se desarrollan por la recurrente en los almacenes sitos en
mediante el cual opera una empresa. Aunque los honorarios pagados al PSI
los puertos sean algo más que operaciones auxiliares de almacenamiento,
en virtud de dichos acuerdos puedan basarse en la cantidad de espacio del
empaquetado y entrega respecto de la actividad principal, consistente
disco utilizado para almacenar las aplicaciones informáticas -software- y
en la venta internacional de mercancías relacionadas con el papel, cuya
los datos requeridos por el cibersitio, estos contratos ordinariamente no
actividad principal no se discute por las partes que se desarrolla en la sede
implican que el servidor y su localización estén a disposición de la empresa
de Finlandia” . En definitiva, a juicio del órgano judicial, por parte de la
(…) incluso si la empresa mencionada anteriormente ha podido elegir
Inspección “no se ha conseguido acreditar que las actividades realizadas
el servidor donde se hospeda su cibersitio y la localización de este último
en España sean diferentes de aquellas relativas al almacenaje y entrega,
(…)” (par. 42.3).
recogidas en el Convenio de doble imposición de España y Finlandia”18
(Fundamento Jurídico 9º), excluidas de la definición de EP.
Por lo demás, la Resolución de la Dirección General de Tributos nº 1135-
b) Análisis
02, de 26 de julio de 2002, parece apuntar también en esta línea cuando
12
La solución del caso M-Real sigue la línea trazada en los casos Madex y
afirma que “no cabe decir que las empresas clientes de las españolas estén
Medefarma, con la diferencia de que en esta ocasión la Audiencia Nacional
desarrollando su actividad en los depósitos aduaneros, por cuanto las
centra sus consideraciones en el carácter preparatorio o auxiliar de las
titulares de los depósitos se limitan a prestar una serie de servicios accesorios
actividades realizadas en territorio español19. Compartimos la conclusión,
auxiliares sobre unas mercancías que están depositadas en tránsito hacia su
esto es, la no existencia de EP en territorio español, sin embargo, desde
último destino” 20.
nuestra perspectiva la cuestión no estriba en la naturaleza de las actividades,
D. El agente autorizado para contratar
sino en el hecho de que la empresa finlandesa, que se limita a recibir
1. Definición
servicios en las instalaciones de la empresa española (de almacenamiento,
Una empresa no residente también dispone de un EP cuando dispone de
empaquetado, gestión, transporte), no ejerce su actividad en territorio
una persona que “tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante
español. Toda la actividad es atribuible a la empresa española.
poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa”,
a menos que se trate de las actividades auxiliares o preparatorias
La exclusión de las actividades preparatorias y auxiliares cobra sentido
anteriormente referidas (artículo 5.5 del MCOCDE)21 .
cuando la empresa extranjera dispone de un lugar de negocios en el que
2. Comentarios al MCOCDE: claves
realiza su actividad. Los Comentarios al MCOCDE recogen unos ejemplos
Los Comentarios al artículo 5.5 del MCOCDE ofrecen una serie de referencias
que cabe traer a colación en este momento. Así, al hilo de la excepción
que contribuyen a perfilar la cláusula del agente autorizado para contratar:
prevista en la letra e) del artículo 5.4 MCOCDE se plantea si el cable o las
a) Ha de tratarse, en primer lugar, de agentes dependientes que actúan
conducciones de petróleo, electricidad, etc., pueden constituir un EP para el
por cuenta de la empresa, es decir, personas, empleadas o no, que no
cliente del explotador del cable, esto es, de la empresa cuyos datos, energía
sean agentes independientes en los términos que establece el artículo
o propiedad se transmite o transporta de un lugar a otro. Pues bien, según
5.6 MCOCDE. La expresión incluye a personas físicas y a sociedades, siendo
el Comité de Asuntos Fiscales, dicha empresa únicamente está recibiendo
irrelevante que sean residentes o que posean un lugar de negocios en el
servicios de transmisión o transporte, prestados por el explotador del cable
Estado en el que operan (par. 32).
o conducción, no teniendo el cable o la conducción a su disposición, por
b) La expresión “poderes que lo faculten para concluir contratos en nombre
20 Téngase en cuenta, además, que la DGT se pronuncia en relación con la norma
lo que no puede considerarse establecimiento permanente de la empresa
interna, que no contempla la exclusión de las actividades preparatorias o auxiliares. De
(par. 26). Por otra parte, los Comentarios relativos al comercio electrónico
_________________
hecho, cuando se refiere a la cláusula de EP de los CDI considera que “con mayor razón
en este caso, por cuanto en el artículo citado del Convenio Modelo de la OCDE y en todos
18 Además, por lo que se refiere a la cláusula del agente dependiente, según la
y cada uno de los convenios suscritos por España se regulan una serie de actividades
Audiencia Nacional, “el propio TEAC viene a reconocer que MSA, como agente de
auxiliares que no presuponen la existencia de un establecimiento permanente, aun en el
M-Real, carece de capacidad jurídica para concluir contratos en nombre de M-Real, con
caso de que se cumpliera el presupuesto inicial de la definición de tener un “lugar fijo de
independencia de las funciones gestoras que realiza”.
negocios” o “agente” no independiente”.
19 Como señalan los Comentarios al MCOCDE, se trata de “excepciones a la definición
21 El MCOCDE de 1977 dio una nueva redacción al apartado 5 del artículo 5, a efectos
general” de EP cuyo objeto es “evitar que una empresa de un Estado sea gravada
de precisar el sentido de la disposición correspondiente del Proyecto de Convenio de
en el otro Estado si las actividades realizadas en ese otro Estado tienen un carácter
1963, “sin otra modificación de fondo que la relativa a la extensión de las actividades de
meramente preparatorio o auxiliar” (par. 21).
la persona que se exceptúan”.
Antonio Vázquez del Rey
de la empresa” incluye a quien “… concluye contratos que son vinculantes
3 de marzo de 1967) recoge la cláusula del agente dependiente en unos
para la empresa, aunque no se establezcan en nombre de la empresa” (par.
términos similares a los que empleaba el Proyecto de Convenio de la OCDE de
32.1). Lo esencial, por tanto, es que el agente tenga capacidad para obligar
1963( ).22 En este sentido, “una persona que actúe en un Estado contratante
al no residente (representante legal, delegado…). La ausencia de una
por cuenta de una empresa del otro Estado contratante, salvo que se trate
participación activa de la empresa en las operaciones puede significar que
de un agente independiente comprendido en el párrafo 5, se considera
ha delegado en un agente. Así, p. ej., cabe considerar que un agente posee
que constituye establecimiento permanente en el Estado primeramente
el poder efectivo para concluir contratos cuando solicita y recibe pedidos
mencionado si tiene y ejerce habitualmente en este Estado poderes para
(sin formalizarlos) que son enviados directamente a un almacén en el que se
concluir contratos en nombre de la empresa, a menos que sus actividades se
efectúa la entrega de mercancías y cuando la empresa extranjera aprueba
limiten a la compra de bienes y mercancías para la misma”23 .
las operaciones de forma rutinaria.
c)
La potestad de contratar debe comprender aquellos contratos que se
Partiendo de esta referencia, la Audiencia Nacional considera que el contrato
refieren a las operaciones que constituyen la actividad propia de la empresa.
de promoción firmado entre la matriz suiza y la filial española “introduce un
Por su parte, el ejercicio habitual del poder de contratar se sustenta en el
punto de mayor intensidad en las relaciones entre las dos compañías, pues
principio implícito en el artículo 5, según el cual para que exista un EP la
la española no se limitaba a dar curso a las órdenes de compra recibidas
presencia de una empresa en un Estado contratante debe ser de carácter no
desde Suiza (…) sino que, debido a sus facultades de promoción tenía que
meramente transitorio. El alcance y la frecuencia necesarios dependerán de
desarrollar todos los menesteres precisos para hacer valer las cualidades
la naturaleza de los contratos y de las actividades que desarrolle la empresa
de los bienes ofrecidos por Roche Vitamins Europe…”. A partir de ahí, la
a la que representa.
Audiencia se plantea si la cláusula del agente dependiente debe operar
13
d)
El poder de contratar ha de ejercerse habitualmente en el Estado
sólo cuando el sujeto tiene capacidad para vincular a su principal respecto
de la fuente, lo que se determina en función de la situación comercial real.
de terceros. A su entender, la actual redacción del MCOCDE “autoriza a
En cualquier caso, la referencia incluye a “una persona autorizada para
contemplar otras actividades distintas de la de “concluir contratos en
negociar todos los elementos y detalles de un contrato, incluso si el contrato
nombre de la empresa”, incluidas las que esta última hubiera podido realizar
es firmado por otra persona en el Estado en el que la empresa esté situada
directamente a través de un lugar fijo de negocios, como precisamente, la
o si aquella persona no tuviera un poder formal de representación. No es
de elaborar las mercaderías que después vende y distribuye”. En definitiva,
suficiente, en cambio, que la persona haya asistido e incluso participado en
“la cláusula del agente dependiente obra no sólo cuando el apoderado tiene
negociaciones en un Estado entre una empresa y un cliente.
autoridad para contratar en nombre del mandante extranjero, sino también
e)
Por último, teniendo en cuenta que el artículo 5.4 MCOCDE excluye
cuando, por la naturaleza de su actividad, le implica en las actividades
de la consideración de EP el mantenimiento de un lugar fijo de negocios
empresariales del mercado nacional”.
que se limita a realizar actividades preparatorias o auxiliares, tampoco
b) Análisis
constituye EP una persona cuyas actividades se limitan a dichas funciones.
El fallo de la Audiencia Nacional no encuentra fundamento en el CDI entre
España y Suiza, ni siquiera a través de una interpretación dinámica basada
3. Interpretación expansiva de la cláusula del agente dependiente en el caso
en los actuales Comentarios al MCOCDE24 . Tanto el artículo 5.4 del CDI como
Roche: SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de
el artículo 5.5 del MCOCDE coinciden en señalar que para que exista un EP es
enero de 2008)
preciso que la persona tenga y ejerza habitualmente poderes para concluir
a) Pronunciamiento
22 El Proyecto de Convenio de la OCDE, a su vez, reproducía lo dispuesto en el Anexo
La Resolución del TEAC de 16 de mayo de 2003 concluía que la empresa suiza
del Primer Informe del Comité Fiscal de la Organización para la Cooperación Económica
Europea sobre la eliminación de la doble imposición, de septiembre de 1958.
Roche Vitamins Europe contaba con un EP en la medida en que disponía
23 La redacción del precepto sugiere, en principio, que nos encontramos ante un
concepto más amplio que el del MCOCDE, en la medida en que con carácter general
de un lugar fijo de negocios en territorio español. La SAN (Sala de lo
no excluye las actividades de carácter auxiliar o preparatorio, sino sólo los centros de
Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de enero de 2008 (JUR 2008,
compra.
24 El Comité de Asuntos Fiscales recomienda que los CDI sean objeto de una
64492) que posteriormente se pronunció sobre el asunto también concluyó
interpretación dinámica, teniendo en cuenta el espíritu de los nuevos comentarios. Dicha
aproximación, en cualquier caso, no está exenta de límites y, en este sentido, según el
que existía un EP, si bien a través de la cláusula del agente dependiente. Esta
parágrafo 35 de la Introducción al MCOCDE, los Comentarios que son consecuencia
solución fue confirmada posteriormente por la STS (Sala de lo Contencioso-
directa de modificaciones de artículos que “difieran sustancialmente” de los recogidos en
convenios concluidos con anterioridad son irrelevantes a efectos de su interpretación y
Administrativo, Sección 2ª) de 12 de enero de 2012 (RJ 2012\268) que,
aplicación. Según la referida Introducción, “otros cambios o adiciones a los Comentarios
serán normalmente relevantes al interpretar y aplicar los convenios concluidos antes de
sin embargo, como ya sabemos, también considera que la empresa suiza
su adopción, ya que reflejan el consenso de los países miembros de la OCDE sobre la
dispone de un lugar fijo de negocios, como el TEAC.
interpretación adecuada de las disposiciones existentes y aplicación a determinados
supuestos”. En relación con la interpretación dinámica, véase últimamente RIBES
RIBES, A., “La difícil precisión de la noción de establecimiento permanente a través de la
cláusula del agente dependiente (STS de 12 de enero de 2012, Caso Roche)”, Crónica
El artículo 5.4 del CDI entre España y Suiza de 26 de abril de 1966 (BOE de
Tributaria, nº 4, 2012, pág. 34 ss.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
contratos en nombre de la empresa en el otro Estado, cosa que no ocurre en
concepto albergue otras situaciones resulta admisible de lege ferenda,
el presente caso.
sobre todo en un momento en el que en el seno de la OCDE se debate la
posibilidad de revisar los principios que subyacen en la tributación de las
La argumentación de la AN se hace eco de una frase que figura en los
actividades transfronterizas con el propósito de recortar las posibilidades de
Comentarios al MCOCDE [“hubiera sido contrario al interés de las relaciones
erosión de la base imponible y de la deslocalización de los beneficios26. En
económicas internacionales establecer que cualquier persona que depende
cualquier caso, ni la redacción de los CDI en vigor ni los actuales Comentarios
de la empresa pudiera determinar la existencia de un establecimiento
al MCOCDE permiten acoger una solución como la que propone la Audiencia
permanente de esta última. Tal solución debe reservarse a las personas que,
Nacional que no sólo genera incertidumbre, sino que abre paso a situaciones
por el alcance de sus poderes o por la naturaleza de sus actividades implican
de conflicto entre los Estados y de doble imposición internacional.
a la empresa en actividades empresariales de cierta entidad en el Estado
considerado” (par. 32)], pero que en ningún caso pretende abrir el concepto
En definitiva, la consideración del agente de fabricación como
de EP a supuestos distintos del agente autorizado para contratar. Los
establecimiento permanente pasa por la inclusión de una cláusula dentro
Comentarios son bastante claros en este sentido: “… el apartado 5 se basa
de los CDI que permita albergar este tipo situaciones o, quizás, por la
(…) en la hipótesis de que solamente las personas facultadas para concluir
aplicación de una norma interna de carácter antielusorio27. Ciñéndonos
contratos pueden constituir un establecimiento permanente de la empresa
al primer aspecto, los Comentarios al MCOCDE contemplan el caso de las
de la que dependen” (par. 32); de hecho, más adelante, subrayan que “…
agencias de compañías de seguros, que no siempre pueden encuadrarse en
solamente las personas que cumplan las condiciones estipuladas pueden
las modalidades existentes de EP, lo que da lugar a que la realización de
constituir un establecimiento permanente, con exclusión de cualesquiera
una actividad importante en el Estado de la fuente no se vea sometida a
14
otras” (par. 35). La propia AN no ignora esta circunstancia y, de hecho,
imposición por los beneficios que genera. Para evitar que esto ocurra, hay
reconoce que “desde esta estricta perspectiva, cabría concluir que Roche
países que han incorporado una cláusula expresa en sus CDI en virtud de
Vitaminas no actuaba en España como agente de Roche Vitamins Europe,
la cual las compañías de seguros disponen de un EP en el otro Estado si
pues, como se aduce en la demanda, en virtud del segundo de los contratos
cobran primas en ese otro Estado por medio de un agente allí establecido
suscritos (el de promoción), carecía de poder para cerrar contratos a nombre
o aseguran riesgos situados en ese territorio por medio de él (Comentarios
de su comitente, ni siquiera para negociarlos, reduciéndose sus facultades a
al artículo 5 MCOCDE, par. 39). Dicha solución también aparece recogida en
gestionar las órdenes de compra”.
el artículo 5.6 del Modelo de Convenio de la ONU (2011) que, por lo demás,
contempla otras modalidades de establecimiento permanente que no
La Audiencia Nacional se aparta del camino referido y construye una nueva
figuran en el MCOCDE28.
modalidad de EP (el agente de fabricación) sobre la base de una referencia
que no existe en el CDI entre España y Suiza, aunque sí en el MCOCDE, aunque
El problema de fondo que evidencia el caso Roche estriba fundamentalmente
con un sentido diferente del que le atribuye. En efecto, según el artículo 5.4
en la sujeción al poder tributario español de los beneficios derivados de
MCOCDE, “… se considerará que dicha empresa tiene un establecimiento
la comercialización. Aun en el caso de que las instalaciones españolas
permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona
dependiesen directamente de la matriz suiza, el supuesto continuaría
realice para la empresa…”. La expresión no establece que la realización de
revelando que una parte de la actividad que antes se realizaba en territorio
actividades distintas del ejercicio del poder de contratar pueda comportar
español ha sido asumida por la casa central suiza y, por ende, que una
la existencia de un EP sino, como aclara el parágrafo 34 de los Comentarios
parte de los beneficios empresariales no deben quedar sujetos al impuesto
al MCOCDE, que “una vez se cumplan las condiciones establecidas en el
español. La Audiencia Nacional ignora esta circunstancia y en su lugar crea
apartado 5, existirá un establecimiento permanente de la empresa en todo
un nuevo supuesto de EP para, además, atribuirle una fuerza de atracción
___________________________________________________________
lo que la persona actúe por cuenta de esta, es decir, no solamente en la
la medida en que la empresa extranjera cuente con un lugar de trabajo o un agente
medida en que dicha persona ejerza la autoridad para contratar en nombre
autorizado para contratar en territorio español.
26 Cfr. OECD, Adressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, OECD Publishing.
de la empresa”. No se refiere, por tanto, al concepto de establecimiento
pág. 35.
27 Los Comentarios al MCOCDE admiten la aplicación de normas internas antielusorias;
permanente sino a la atribución de beneficios al EP.
no obstante, es una solución que no está exenta de controversia.
28 Así, por ejemplo, el artículo 5.5 MCONU incluye dentro de la cláusula del agente a la
persona que, no teniendo poderes de contratación en nombre de la empresa, mantiene
Para que el agente dependiente constituya un EP y el Estado de la
habitualmente en el otro Estado existencias de bienes o de mercancías para su entrega
regular en nombre de la empresa. Asimismo, la definición de establecimiento permanente
fuente pueda gravar las rentas atribuibles, es preciso que tenga y ejerza
del MCONU (2011) incluye la prestación de servicios por una empresa, incluidos los
habitualmente en el Estado de la fuente poderes que lo faculten para
servicios de consultoría, a través de sus empleados u otro personal contratado para ese
fin, pero sólo en el caso de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación
concluir contratos en nombre de la empresa25. La posibilidad de que el
con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en un Estado contratante durante un
25 Podrá discutirse la idoneidad de los criterios para reflejar este principio, no obstante,
período o períodos que sumen o excedan en total más de 183 días en cualquier período
de lege lata el Estado de la fuente sólo puede gravar los beneficios empresariales en
de doce meses que empiece o termine durante el año fiscal considerado.
Antonio Vázquez del Rey
ilimitada sobre las rentas obtenidas por el no residente (es preciso “atribuirle
en el ejercicio normal de su actividad.
a efectos del impuesto sobre la renta de no residentes todos los beneficios
b)
La independencia depende del alcance de las obligaciones
derivados de su quehacer empresarial”, frente a la pretensión de la recurrente
respecto de la empresa no residente. Si la actividad que realiza el agente
de que se le impute el margen normal de fabricación)29.
está sometida a instrucciones detalladas o a un control global, no puede
considerarse independiente de la empresa. Otro criterio importante consiste
Lamentablemente, el planteamiento de la Audiencia Nacional ha sido
en determinar si el riesgo empresarial es soportado por la persona o por la
ratificado por la STS de 12 de enero de 2012 (RJ 2012\268) que, como
empresa a la que representa.
veíamos anteriormente, no duda en reproducir los argumentos del TEAC a
c)
Deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias para
favor de un lugar fijo de negocios. Dicho proceder es cuando menos inusual
determinar si las actividades que realiza el agente constituyen un negocio
ya que la cláusula del agente dependiente sólo se plantea cuando se ha
autónomo que él dirige y en cuyo marco asume los riesgos, percibiendo
descartado la existencia de un lugar fijo de negocios. En este sentido, como
una remuneración por la utilización de sus competencias y conocimientos
señalan los Comentarios al MCOCDE, la cláusula del agente dependiente “…
empresariales (par. 38.6).
se limita a establecer un criterio alternativo para determinar si una empresa
d)
El agente independiente normalmente es responsable de los
tiene un establecimiento permanente en un Estado. Si puede demostrarse
resultados de su trabajo ante la empresa a la que representa, sin que ello
que la empresa tiene un establecimiento permanente en el sentido de los
implique que esté sometido a un control importante sobre la forma en que
apartados 1 y 2 (sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4), no será
lo efectúa (no está sometido a instrucciones precisas relativas a la marcha
necesario demostrar que la persona autorizada cumple las condiciones del
del trabajo). El hecho de que la empresa confíe en las competencias y
apartado 5” (par. 35). No sorprende, en definitiva, que el pronunciamiento
conocimientos específicos del agente es indicativo de la independencia de
15
del TS haya suscitado críticas incluso entre aquellos que defienden la
éste.
existencia de un establecimiento permanente en el caso Roche30.
e)
Las limitaciones en cuanto a la importancia de las actividades
que puede realizar el agente no afectan a su independencia, la cual viene
E. Exclusión del agente independiente
determinada por el margen de libertad del que dispone en la realización de
1. Introducción
operaciones por cuenta del principal.
El artículo 5.6 del MCOCDE contribuye a precisar el alcance de la cláusula
f)
El número de empresas representadas es otro factor relevante. Es
del agente dependiente31. Según este precepto, “no se considera que una
poco probable que el agente sea independiente si opera exclusivamente, o
empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante
casi, por cuenta de una única empresa durante todo el ciclo vital del negocio
por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de
o durante un largo período de tiempo. En cualquier caso, este hecho por sí
un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente,
solo no resulta determinante.
siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su
g)
Una persona no actúa en el ejercicio normal de su actividad si,
actividad”. Desde nuestra perspectiva, mientras el apartado 5 del artículo
en sustitución de la empresa, realiza actos que, desde un punto de vista
5 MCOCDE se centra en el aspecto material, esto es, en el contenido de
económico, entran más dentro de la esfera de la empresa representada que
la actividad que ha de desarrollar el agente dependiente, sin precisar la
en la de sus propias actividades32. Para determinar si la actividad entra o
naturaleza de su relación con el no residente, el apartado 6 se limita a excluir
no dentro de la esfera normal de actuación del agente ha de examinarse
aquellos casos en los que el agente es un empresario o un profesional que
las realizadas habitualmente en el ámbito de su profesión y no las demás
actúa en ejercicio de su actividad.
actividades comerciales que lleve a cabo. No obstante, podrán utilizarse
2. Comentarios al MCOCDE: claves
otros criterios complementarios, simultánea o alternativamente, por
a)
La exclusión de la cláusula de agente dependiente sólo resulta
ejemplo, cuando el conjunto de las actividades del agente se desvíe de las
aplicable a una persona: a) independiente de la empresa, jurídica y
propias de su profesión.
económicamente; y b) que cuando actúa por cuenta de la empresa lo hace
29
El problema radica precisamente en determinar qué parte de los beneficios
3. Caso Roche
corresponde atribuir a la actividad de promoción y qué parte a la actividad de venta y, en
este sentido, si el hecho de que quien promociona los productos es el propio fabricante
a) Pronunciamiento
legitima la atribución de una parte del beneficio derivado de la comercialización, más
allá de la retribución que percibiría un promotor independiente de los productos. Dicho
La Audiencia Nacional concluye su examen de la cláusula del agente
_________________
en otras palabras, ¿en qué medida corresponde atribuir el beneficio derivado de la
comercialización a la actividad de promoción, teniendo en cuenta que quien promueve
32 Si, por ejemplo, un comisionista no se limita a vender los bienes o mercancías
los productos es el sujeto que los fabrica y que tradicionalmente los ha vendido?
de la empresa en nombre propio, sino que además actúa habitualmente respecto de
30 CARMONA FERNÁNDEZ, N., “La noción de establecimiento permanente en los
la empresa como agente permanente con poderes para suscribir contratos, tendrá
tribunales: las estructuras operativas mediante filiales comisionistas“, Crónica Tributaria,
la consideración de EP respecto de esa actividad concreta, ya que en tal caso está
nº 145, 2012, pág. 48.
actuando fuera del ejercicio normal de su propia actividad comercial (esto es, la de
31 Según el parágrafo 36 de los Comentarios al MCOCDE, “… se ha incluido el
un comisionista), salvo que sus actividades se limiten a las mencionadas al final del
apartado 6 en el artículo a efectos de conseguir una mayor claridad”.
apartado 5.
PODER TRIBUTARIO Y ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA RECIENTE
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
POWER TAX AND PERMANENT ESTABLISHMENT. ANALYSIS OF RECENT SPANISH JURISPRUDENCE
dependiente analizando la exclusión que establece el artículo 5.5 del CDI
residente.
entre España y Suiza de 26 de abril de 1966 (BOE de 3 de marzo de 1967).
Según la redacción original del precepto, “no se considera que una empresa
F. Últimos pronunciamientos: caso Lootus
de un Estado contratante tiene establecimiento permanente en el otro
Uno de los últimos pronunciamientos judiciales sobre la materia permite
Estado contratante por el mero hecho de que realice actividades en este
ilustrar la forma habitual en la que los operadores jurídicos suelen abordar la
otro Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier
existencia de un EP en territorio español. Al igual que en los casos anteriores,
otro mediador que goce de un estatuto independiente, siempre que estas
el supuesto pone de relieve la inutilidad del concepto para hacer frente a
personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad”33 .
situaciones de deslocalización del sujeto que realiza la actividad en el Estado
de la fuente, como en definitiva ocurría en los casos Borax y Roche.
Para la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 24 de
1. Pronunciamiento
enero de 2008 (JUR 2008, 64492), la empresa española no es un agente
MFV Lootus Osahuing es una sociedad domiciliada en Estonia que se
independiente en la medida en que no soporta el riesgo de la actividad, “pues
dedica a la pesca marítima. La actividad extractiva es realizada por un
las consecuencias negativas en el patrimonio jurídico de Roche Vitaminas de
buque de pesca de gran altura de pabellón estonio que faena en aguas
la indebida ejecución de las órdenes recibidas no van más allá de los efectos
internacionales, donde también se prepara el pescado (limpieza, eviscerado,
que puede padecer un empleado si no cumple adecuadamente las órdenes
etc.). Posteriormente, antes de su entrada en territorio español, el producto
de su principal”. Teniendo en cuenta el precio que Roche Vitamins Europe
se vende a una empresa española para la importación. La empresa cuenta
pagaba a la empresa española por los bienes (coste de producción más un
con un apoderado que reside en territorio español que gestiona dos cuentas
porcentaje), “resulta plausible deducir que esta última no asumía ventura
de no residentes en las cuales el cliente español ingresa el precio y con cargo
16
alguna”. En definitiva, subrayando el carácter decisivo de la exclusividad de
a las cuales se abonan facturas de empresas españolas, fundamentalmente
la actuación, la Audiencia Nacional concluye que la empresa española “sólo
consignatarias y de reparación de buques.
existía para servir a la suiza y, sin asumir riesgo alguno, fabricar sus productos
conforme a sus estrictas instrucciones, promocionándolos e interviniendo
La SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 25 de abril
en la ejecución de los acuerdos de venta: no tenía otro cometido”.
de 2013 (JT 2013\843) descarta la existencia un lugar fijo de negocios en
b) Análisis
el domicilio del apoderado, “pues ni siquiera se ha constatado que contara
La exclusión del agente independiente sólo tiene sentido cuando el sujeto
en aquel lugar con elementos materiales o personales suficientes al
dispone de poderes para contratar que vinculan a la empresa no residente
respecto”. De igual manera, tampoco considera acreditado que el apoderado
lo que, en nuestro caso, basta para descartar todo debate en torno a la
“contratara con las empresas comercializadoras (…) la venta del pescado
aplicación del artículo 5.5 del CDI entre España y Suiza. Al margen de ello,
que, en alta mar, se extraía del buque LOOTUS”, puesto que lo único que ha
las consideraciones que hace la Audiencia Nacional coinciden básicamente
probado la Inspección “es que gestionaba determinadas cuentas bancarias
con el planteamiento que ya había realizado el TEAC en su Resolución de
en las que se efectuaban pagos correspondientes a unas ventas que ya habían
16 de mayo de 2003. Para no repetir las consideraciones que ya realizamos
sido concertadas en Estonia y respecto de productos extraídos de aguas
páginas atrás, nos limitaremos a recordar que el hecho de que medien
internacionales de un buque de pabellón estonio”. Desde la perspectiva del
instrucciones, que la empresa española opere en régimen de exclusividad
órgano judicial, por tanto, no existe un EP en territorio español.
o que la retribución se base en el coste de producción más un porcentaje no
2. Análisis
basta para entender que nos encontramos ante un agente dependiente 34
En la fecha en que se produjeron los hechos aún no estaba en vigor el CDI
Para un mayor desarrollo de estas consideraciones remitimos al apartado
entre España y Estonia de 3 de septiembre de 2003 (BOE de 3 de febrero de
III.B.3, relativo al problema de la atribución de la actividad a la empresa no
_________________
2005), lo que implica que, a diferencia de los casos anteriores, el litigio se
resuelve exclusivamente con la normativa interna. Hecha esta precisión, en
33 El artículo 3.2 del Protocolo de Modificación, de 27 de julio de 2011 (BOE de 11
de junio de 2013), ha modificado el art. 5.4 del CDI con Suiza que ahora utiliza unos
cualquier caso, la Audiencia Nacional se basa en los Comentarios al MCOCDE
términos prácticamente idénticos a los que figuran en el MCOCDE (versión de julio de
2010): “4. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona, distinta
para resolver el caso, particularmente en materia de agente dependiente
de un agente independiente al que será aplicable el apartado 5, actúe por cuenta de
(cfr. FJ. 3º).
una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que
la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa
empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades
que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona
El concepto interno de EP (actualmente recogido en el artículo 13.1 a) del
se limiten a las mencionadas en el apartado 3 y que, de haber sido realizadas por medio
RDLeg. 5/2004, de 5 de marzo) contempla “las instalaciones o lugares de
de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar
fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones
trabajo de cualquier índole, en los que se realice toda o parte de su actividad”,
de este apartado”.
34 En cualquier caso, asimilar la situación de la filial española a la de un empleado,
entre los que se encuentran “los lugares de extracción de recursos naturales”.
como hace la Audiencia Nacional, se nos antoja un planteamiento excesivamente
Nada impide, en principio, que un buque que realiza su actividad dentro
reduccionista.
Antonio Vázquez del Rey
de las aguas territoriales pueda constituir un EP siempre que se cumplan el
Editorial.
resto de requisitos35. Desde esta perspectiva no sorprenden las numerosas
FALCÓN Y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E., Derecho Fiscal Internacional,
referencias dirigidas a poner de relieve que la actividad del buque era
Marcial Pons, Madrid, 2010.
realizada fuera del territorio español (actividad extractiva realizada en
GARCÍA PRATS, F.A., El establecimiento permanente: análisis jurídico-
aguas internacionales o de terceros países, donde también se prepara el
tributario internacional de la imposición societaria, Tecnos, Madrid, 1996.
pescado, utilización de cuotas de pesca de Estonia, pabellón del buque…).
LANG, M., Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, IBFD-
Linde, 2010.
Por otra parte, atendiendo a las circunstancias del caso, todo sugiere que
PAZ-ARES, C., “Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en URÍA, R.
nos encontramos ante un supuesto de deslocalización de la empresa -a
y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil I, 2ª ed., Thomson-Civitas,
través de la constitución de una sociedad extranjera- que la Administración
Madrid, 2007, págs. 1469 a 1495.
Tributaria trata de combatir por medio de la cláusula del establecimiento
PÉREZ DE LA CRUZ, A., “El contrato de obra por empresa en general”, en
permanente. En cualquier caso, como ya sabemos, para ello es preciso
URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil II, 2ª ed., Thomson-
que la empresa no residente disponga de un lugar o unas instalaciones de
Civitas, Madrid, 2007, págs. 247 a 265.
trabajo o que cuente con un agente autorizado para contratar. En relación
RIBES RIBES, A., “La difícil precisión de la noción de establecimiento
con el primer aspecto, no parece razonable considerar el domicilio particular
permanente a través de la cláusula del agente dependiente (STS de 12 de
del apoderado como un lugar en el que la empresa realiza su actividad, a
enero de 2012, Caso Roche)”, Crónica Tributaria, nº 4, 2012, pág. 29 a 35.
menos que existan elementos materiales o personales que permitan
SKAAR, A.A., Permanent Establishment. Erosion of a Tax Treaty Principle,
entender lo contrario. Por otra parte, para que concurra la cláusula del
Series on International Taxation nº 13, Kluwer Law and Taxation Publishers,
17
agente dependiente es preciso que el sujeto disponga de poder para obligar
Deventer, 1991.
a la empresa frente a terceros en operaciones de su tráfico mercantil. En
VANN, R.J., “Tax Treaties: The Secret Agent´s Secrets”, British Tax Review, nº
el presente caso, sin embargo, el apoderado se limitaba a gestionar unas
3, 2006, págs. 345 a 382.
cuentas bancarias relacionadas con el ejercicio de la actividad (es “un puro
VOGEL, K., Klaus Vogel on International Double Taxation Conventions: A
gestor de los pagos y cobros”), al tiempo que existían pruebas en el sentido
commentary to the OECD, UN and US model conventions for the Avoidance
de que las operaciones habían sido concertadas por una persona distinta en
of Double Taxation of Income and Capital, 3rd ed., Kluwer Law International,
la sede de la empresa en Estonia.
London, 1997.
5. Bibliografía
CALDERÓN CARRERO, J.M., “Artículo 5 MC OCDE 2000. Establecimiento
Permanente” y “Artículo 7 MC OCDE 2000. La tributación de los beneficios
empresariales“, en RUIZ GARCÍA, J.R. y CALDERÓN CARRERO, J.M. (coords.),
Comentarios a los Convenios para evitar la doble imposición y prevenir
la evasión fiscal concluidos por España: análisis a la luz del modelo de
convenio de la OCDE y de la legislación y jurisprudencia española, Fundación
Pedro Barrié de la Maza-Instituto de Estudios Económicos de Galicia, 2004,
respectivamente, págs. 269 a 359 y págs. 409 a 492.
CARMONA FERNÁNDEZ, N., “La noción de establecimiento permanente en
los tribunales: las estructuras operativas mediante filiales comisionistas“,
Crónica Tributaria, nº 145, 2012, págs. 39 a 57.
FALCÓN Y TELLA, R., “El Caso Roche (STS 12 enero 2012): consideración
como establecimiento permanente de una filial con actividad de maquila
y promoción de las ventas”, Quincena Fiscal Aranzadi, nº 6, 2012 parte
_________________
35 La cuestión resulta menos clara desde la perspectiva de los CDI. Ante todo, el
concepto de EP apunta la existencia de un lugar fijo de negocios, lo que dificulta el
encaje de este tipo de situaciones. En cualquier caso, los Comentarios apuntan la
posible existencia de un EP siempre que exista “coherencia comercial y geográfica. Al
margen de ello, también se encuentra el problema de la necesaria permanencia. En este
sentido, no sorprende que, a efectos de simplificar la cuestión, Estados Unidos se haya
reservado el derecho a añadir “una plataforma o un barco utilizados en la prospección
de recursos naturales” a las actividades regidas por el criterio de los doce meses (cfr. par.
65 de los Comentarios al artículo 5 MCOCDE).
La Protección de Datos de Carácter Personal como
The protection of personal data as a human right
Recibido 13 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Marcelo Richter*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
The advocacy of this human right (protection of personal data) consolidates
the freedoms that are necessary in a constitutional and democratic state of
La protección de datos de carácter personal representa el reconocimiento
law.
de un derecho humano que se desarrolla a partir de la evolución de la
KEY WORDS
tecnología. La dignidad del individuo, al igual que su intimidad y su honor
deben ser resguardados de los usos indebidos que se pueden hacer de los
Human rights. Protection of personal data. Technology. Personal data.
Habeas data. Principles for protection of personal data. Honor. Privacy.
datos de carácter personal que se encuentran en bancos de datos, tanto
Personal dignity. Iberoamerican network of data protection.
de carácter público como privado. Los distintos Estados, en la búsqueda
de consolidar las libertades públicas, han diseñado distintos mecanismos
SUMARIO
para proteger a sus ciudadanos, y la legislación de protección de datos de
18
carácter personal es uno de los instrumentos para que el individuo tenga
I. Generalidades. II. Concepto. III.
¿Cuáles son los principios que rigen la
garantizada su intimidad y su dignidad personal. La promoción y defensa de
protección de datos de carácter personal? IV. Evolución de las acciones
este derecho humano (protección de datos de carácter personal) consolida
de tutela de protección de datos personales. V. Objetivos de la protección
las libertades que son necesarias en un Estado Constitucional y Democrático
de datos de carácter personal. VI. El bien jurídico tutelado. VII. La Red
de Derecho.
Iberoamericana de protección de datos. VIII. Protección de datos en
Guatemala.
PALABRAS CLAVE
1. GENERALIDADES.
Derechos humanos. Protección de datos de carácter personal. Tecnología.
Datos de carácter personal. Habeas data. Principios para protección de
Para el Derecho, como para otras ciencias, el mundo cambió, -aunque sólo
datos de carácter personal. Honor. Intimidad. Dignidad Personal. Red
una pequeña parte de la humanidad goce del privilegio de contar- con las
Iberoamericana de protección de datos.
nuevas tecnologías de la comunicación para fomentar el desarrollo de su
vida.
ABSTRACT
La inmediatez en el traspaso de la información demuestra en la práctica la
The protection of personal data represents the recognition of a human
inexistencia de las fronteras en los términos políticos que conocíamos hasta
right that is developed from the evolution of technology. The human
ahora. Los seres humanos realizan o confeccionan y, además, se incorporan a
dignity, like the people’s privacy and honor must be protected from misuse
cientos de registros. La individualización y anotación con nombre y apellido,
that can be made of the personal data found in databases, both public
su estado civil, su residencia o domicilio, se expide una acta de nacimiento,
and private. Some States, seeking to consolidate public freedoms have
se produce el otorgamiento de un documento de identidad numerado,
designed different mechanisms to protect its citizens, and legislation for
la extracción de fichas dactiloscópicas, la obtención del pasaporte, la
the protection of personal data is one of the instruments for which the
confección de la ficha de ingreso laboral, la apertura de cuentas corrientes o
individual has guaranteed their privacy and personal dignity.
cajas de ahorro bancarias, las fichas de ingreso a un club social o deportivo,
*Profesor, destacándose en el dictado de diversas cátedras vinculadas al Derecho
se establece un récord escolar o universitario, y tantas otras más, que
Constitucional y al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en las siguientes
entidades: Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social (CIESS), San Carlos
implican la existencia de una serie de datos personales que, merced al
de Guatemala, Rafael Landívar, Galileo, Mariano Gálvez y del Istmo. Es conferencista
habitual para entidades públicas y privadas y en foros nacionales e internacionales en
avance tecnológico, se encuentran interconectados. Es por ello que dichas
temas referidos al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, al Derecho Constitucional y
informaciones implican una serie de datos que sin previa autorización de su
Derechos Humanos. Abogado Asesor de Magistratura en la Corte de Constitucionalidad.
Ex Director Ejecutivo del Instituto de Justicia Constitucional. Autor de textos y artículos
titular podrían ser mal utilizados.
especializados en las materias de las que también es conferencista.
Marcelo Richter
etc., estas circunstancias evitaron que fuera notorio el riesgo que para el
El avance de la tecnología, la acumulación de datos y lo que se conoce
ser humano entrañaban estos registros. Es con la informática al servicio
como la cibercarretera, transmiten, casi necesariamente, un exceso de
de estos repertorios donde se intensifica la potencial amenaza a la
información. Este proceso incontrolable de producción, acceso, distribución
privacidad, puesto que se descubre la posibilidad de compilar información
y acumulación de datos ha dejado a las personas desprotegidas y a merced
en cantidades inimaginables, pudiéndose procesar y difundir en cuestión
del uso que le quiera dar el poseedor de éstos, por lo tanto se ha creado la
de segundos. La máxima expresión de esta amenaza la configura Internet,
necesidad de regularlos.
que es un medio eficaz para entrelazar los datos, a manera de obtener casi
instantáneamente una radiografía del individuo. Por este y otros motivos, la
El poder informático se ha desarrollado de tal manera que ha producido
necesidad actual de proteger el ámbito de la privacidad.
consecuencias negativas. Nuestra hoja de vida puede ser manejada por
intereses malintencionados o impúdicos que solicitan datos de personas para
El avance de la tecnología generó la aparición de los bancos de datos. No
fines indebidos con el objeto de dañar la conducta, la carrera profesional,
existe definición jurídica de banco de datos, técnicamente es un “conjunto
el honor y la moral. Como consecuencia de las acciones referidas, en varios
organizado de bases de datos junto con el soporte físico y el soporte
países de la comunidad internacional se creó la institución del hábeas data
lógico para su explotación, tal como los programas de mantenimiento y
para proteger la información de personas que están en manos de otros. Es
actualización y los programas de gestión, administración y aplicación”. 1
una acción iniciada por los particulares para que se preserve su derecho
humano a la intimidad. Tiene, como intención principal, proteger de los
abusos, excesos y arbitrariedades que con el mal uso de la información
19
pudieran lesionar los derechos de la personalidad, como otros derechos
La informática ha abierto una gama de posibilidades: a) la rapidez en el
constitucionales motivados por una información tergiversada, falsa o
archivo y formación de datos; b) la casi instantánea transmisión de datos;
discriminatoria que conste en un registro o banco de datos. Es la respuesta
c) la simultánea comunicación de todos en un acto; d) el almacenamiento
jurídica para proteger la información personal tomando conocimiento de
completo y abarcador en poco espacio; e) la posibilidad, por lo tanto de
datos propios en poder de otros.
conformar a la persona humana; f) construir una proyección del porvenir;
g) comunicar al mundo de dicha realidad virtual; h) rapidez en la búsqueda
y encuentro de los resultados. Estas posibilidades tienen como contracara
Toda persona tiene derecho a la información, a acceder a cualquier registro
peligros tales como: 1) recopilación de datos sensibles en instituciones no
de datos, sea público o privado. Pero para tomar conocimiento de estos y en
autorizadas para recabar estos datos; 2) cesión a terceros de la información,
caso de existir falsedad, manipulación o discriminación, es necesario contar
vulnerando los fines para los cuales fue recogida; 3) impedir que la persona
con un medio legal expedito y urgente que le permitirá detener, suprimir,
interesada tome conocimiento de los datos que se manejan sobre ella; 4)
rectificar, modificar, actualizar, en todo o en parte, el dato en cuestión, para
mantener eternamente la información, sin dar lugar al llamado “derecho al
que se detenga la manipulación, se subsane la falsedad o el menoscabo
olvido”.
que pudiera implicar. Esta acción no tiene por objeto limitar los avances de
la ciencia sino que se vincula con el control del uso abusivo y excesivo que
Por todo lo mencionado, es necesario dispensarle a los datos de carácter
se le pudiera dar a esa información que puede producirle perjuicios a las
personal una protección distinta al derecho a la intimidad en su concepción
personas.
tradicional, que de una adecuada protección a la privacidad permitiendo
la posibilidad del uso de los sistemas automatizados. Porque ante las
La informática no ha agregado nada original a la tarea de acopiar la
situaciones descritas podríamos decir que la esfera privada no escapa a la
historia personal y patrimonial de cada uno. Pero brinda un instrumento
llamada “globalización” que abarca la transmisión de informaciones y de
perfeccionado, pasándose del soporte cartón, papel, fichas, libros, cuadernos
datos, muchos de los cuales son de personas, sus cualidades, sus proyectos
y hojas, películas, fotocopiado y cintas, a la memoria de los ordenadores
de vida, y también de su patrimonio, esto desnuda un aspecto del ser en el
computarizados en donde se incorporan, relacionan y duermen ahora los
que se ponen en veremos la dignidad como valor sustancial y los derechos
datos, o bien reviven instantáneamente a voluntad de quien opera con ellos.
que de ella provienen.
En los archivos en soporte papel, se acumuló toda la información atinente
a la persona, desde su nacimiento a más allá de la muerte. Pero estos
Constituye a esta altura de la civilización una verdad de perogrullo que
archivos, tenían el inconveniente de la lentitud de su confección, falta de
quien cuenta con buena información2, cuenta con una cuota importante
comunicación entre sí, tardanza en la búsqueda y encuentro de lo anotado,
1
Saroka, Raúl Horacio, Tesoro, José Luis, “Glosario de Informática”, Ediciones
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, República Argentina, 1984. Pág. 25.
posibilidad de reaccionar a tiempo para evitar que se comuniquen errores,
2 Valga aclarar que el vocablo “dato” alude a un elemento circunscrito y aislado (por
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
de poder, y que si además tiene a su disposición tecnología apta para
procesarla, multiplicarla en cantidad y calidad y transmitirla ágilmente, ese
Así las cosas, se formaron dos frentes de batalla que no siempre fueron
poder aumenta considerablemente.
tratados de manera independiente: uno, ocupado de los avances informáticos
sobre los derechos personales cuya meta se centraba especialmente en la
Los pilares de este novísimo fenómeno -el “poder informático”, consecuencia
limitación de la actividad de los operadores de las bases y bancos de datos
palmaria de los recientes avances en materia de tecnología informática
en el tratamiento de datos personales, y otro, preocupado por la eliminación
y de telecomunicaciones que provocaron la “revolución informática”- se
de límites abusivos al derecho a informarse y permitir el libre acceso y
encuentran en las libertades informativa e informática. Al realizar un
tratamiento de datos vacantes. Ambos, curiosa pero no casualmente,
análisis de los aspectos relativos a las consecuencias de la “revolución
confluyeron a la hora del dictado de las normas sobre tratamiento de datos
informática”, es posible advertir que en el caso en que la actividad de
personales, e incluso en algunas versiones del hábeas data.
recolección, tratamiento y transmisión de datos se dirige a información de
índole personal, puede ocasionar graves perjuicios a los registrados, con lo
2. CONCEPTO.
cual, si no existe coto alguno a la actividad informática, las consecuencias
para las personas incluidas en las “bases” y “bancos” de datos pueden
Los datos de carácter personal están definidos legalmente como
ser catastróficas, en especial porque por medio de simples operaciones
cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica
asociativas de datos es factible no sólo establecer los perfiles, sino incluso
o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o
hasta desnudar aspectos íntimos de las personas registradas.
identificables. También se los ha definido como toda aquella información
relativa al individuo que lo identifica o lo hace identificable; estos datos le
20
El fenómeno predescrito (como se dijo originado a partir de los efectos
dan al individuo: identidad, lo describen, establecen su origen, edad, lugar
provocados por el almacenamiento, entrecruzamiento y transferencia
de residencia, trayectoria académica, laboral o profesional, entre otros.
de datos personales mediante tecnología informática, dado que,
Además, también describen los aspectos más sensibles o delicados del
obviamente, el registro de antecedentes, referencias o datos relativos a las
individuo, como su forma de pensar, estado de salud, características físicas,
personas no constituye un fenómeno nuevo, porque archivos manuales o
ideología y vida sexual, entre otros aspectos distintivos.
mecanográficos hubo siempre, pero no generaron demasiados conflictos
De acuerdo a las distintas legislaciones que han atendido el tema, y
sino hasta el advenimiento de la denominada “era de las computadoras”),
también a la evolución de la materia, se puede afirmar que existen
comenzó a preocupar a las sociedades desarrolladas a partir de la década
diferentes categorías de datos, como por ejemplo, los conocidos como de
de los años 70 y consecuentemente dio origen a ciertas normas tendientes a
identificación (nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico, firma, fecha
regular el tratamiento de datos personales, en tren de oponer a la “libertad
de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil, etc.); los laborales (puesto,
informática” de los registradores un haz de derechos y libertades de los
categoría o escalafón, domicilio, correo electrónico y teléfono del trabajo);
registrados (o sólo uno, que pretende englobarlos, denominado “derecho
los patrimoniales (información fiscal, historial crediticio, tarjetas de crédito
a la autodeterminación informativa”.), potencialmente amenazados por el
y de debito, cuentas bancarias, ingresos y egresos, etc.); los académicos
uso abusivo de aquella libertad3.
(trayectoria educativa, títulos, certificados, etc.); los ideológicos y
filosóficos (creencias religiosas, afiliación política y/o sindical, pertenencia a
Paralelamente, la preocupación de aquellas sociedades por las restricciones
organizaciones de la sociedad civil y/o asociaciones religiosas); los de salud
indebidas al acceso a información pública, llevó a que también se
(estado de salud, historial clínico, enfermedades padecidas, información
establecieran ciertos principios tendientes a garantizarlo. Así ocurrió con la
relacionada con cuestiones de carácter psicológico y/o psiquiátrico, etc.);
Freedom of Information Act norteamericana, dictada en 1966, en la cual
aquellos que definen características personales (tipo de sangre, ADN, huella
básicamente se estableció que la información que tiene la Administración-
digital, etc.); los que representan características físicas (color de piel, iris y
pertenece al pueblo.
___________________________________________________________
cabellos, señales particulares, etc.); y, finalmente, los que configuran vida y
ejemplo, nombre o nacionalidad), que no alcanza a tener el carácter de información,
hábitos sexuales, origen (étnico y racial); entre otros.
pues para que se trasforme en ella se requiere la interconexión de esos datos de manera
que, vinculados, se conviertan en una referencia concreta (v.gr., nombre y nacionalidad).
Los actuales sistemas permiten, por ejemplo, entrelazar datos seleccionados y obtener
3. ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN
las referencias solicitadas en pocos segundos, e incluso transferir lo deseado a la
LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER
computadora de quien consulta.
PERSONAL?
3 En especial, los derechos a la intimidad, al honor, a la imagen, a la identidad; de
propiedad potencialmente amenazados, por ejemplo, si se dieran a conocer datos
Los principios relativos a la protección de datos de carácter personal, se
legítimamente almacenados pero que deben permanecer en reserva, como la fórmula
química de un producto, la composición patrimonial o los detalles relativos a los negocios
pueden definir como aquellas reglas mínimas que deben observar, tanto
de una empresa, etc.
Marcelo Richter
las entidades gubernamentales como las empresas o entes privados que
actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. Los datos de
utilizan datos personales (sea de personas físicas o morales), por medio
carácter personal que se encuentren en posesión de entes gubernamentales
de los que se garantiza un uso adecuado de la información personal.
o empresas privadas deben estar actualizados y reflejar con veracidad
Los principios de la materia más reconocidos son los siguientes: licitud,
la realidad de la información, esto con el objeto de que la existencia de
consentimiento, calidad, información, proporcionalidad y responsabilidad.
cualquier inexactitud no afecte a su propietario. Asimismo, implica que
el tiempo que las entidades referidas conserven los datos de uno o varios
Principio de la Justificación Social. Esto implica que la recolección de datos
individuos, no debe exceder más allá de lo necesario para el cumplimiento
deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables.
de los fines que justificaron su recolección y utilización. Si se produce la
Principio de Licitud. Se refiere al compromiso que deben asumir tanto
circunstancia de que se ha cumplido íntegramente la finalidad para la que
las entidades gubernamentales como los entes privados que accedan y
se proporcionaron, recolectaron y usaron los datos, su tratamiento deja de
manejen información personal cuando un individuo solicita la prestación de
ser necesario y, por lo tanto, aquellas que los poseen deben cancelarlos.
un bien o servicio, obligándose a respetar, en todo momento, la confianza
que el propietario de la información deposita en las entidades a quien se
Principio de Información. Se refiere a la potestad que se le otorga al
las cede, para su buen uso, dentro de lo que establece el orden jurídico del
propietario de los datos para conocer previamente las características
Estado.
esenciales respecto de la utilización que se le efectuará a los datos
personales que aquel proporcione a un ente privado o gubernamental. Esto
Principio de la Limitación de la Recolección. Esto significa que existe una serie
significa que, las empresas y las oficinas públicas deben dar a conocer esas
21
de datos cuya recolección debe prohibirse, salvo excepciones justificadas,
características por medio de lo que se conoce como “aviso de privacidad”.
como por ejemplo datos referentes a la raza, religión, salud, costumbres
sexuales, opiniones políticas, usos de estupefacientes, etc. Fuera de estos
Principio de Proporcionalidad. Las entidades mencionadas sólo podrán
datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con autorización,
recabar los datos estrictamente necesarios e indispensables para la finalidad
conocimiento y consentimiento del interesado, y deberá limitarse al mínimo
que se persigue y que justifica su tratamiento.
necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección de cualquier tipo
de datos personales.
Principio de Responsabilidad. Quienes traten datos personales deben
asegurar que sea dentro o fuera del país, se cumpla con los principios
Principio de la Especificación del Propósito o la Finalidad. Esto implica que
esenciales de protección de datos personales, y se deben comprometer a
al recolectarse los datos, debe especificarse la razón o finalidad de aquélla,
velar siempre por el cumplimiento de estos principios y a rendir cuentas en
impidiendo que los datos puedan usarse con fines distintos para los cuales
caso de incumplimiento.
se señaló como razón para la recolección.
Principio de Confidencialidad. Esto significa que el acceso a la información
por parte de terceros, sólo será posible si lo consiente el propio sujeto de
Principio de Consentimiento. Debido a que todos los individuos son
la información, o por mandato judicial. Indudablemente puede distinguirse
propietarios de los datos de carácter personal, este principio les permite
cuando los datos se proporcionen sin especificar, ni identificar al sujeto, y
decidir de manera informada, libre, inequívoca y específica si quiere
ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico, en
compartir su información con otras personas. Para las entidades públicas
cuyo caso no acarreará sanción alguna.
o privadas que la posean, implica el deber de solicitar tu autorización o
consentimiento para que pueda disponer de la información que te concierne,
Principio de Salvaguardia de Seguridad. A través de este principio se
sobre todo cuando se trata de datos sensibles que afectan la esfera más
establece la obligación, por parte del responsable del registro, de adoptar
íntima del ser humano. En algunas legislaciones se exige que quienes van
las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles
a utilizar los datos personales almacenados, le soliciten a su propietario su
pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse
consentimiento de manera expresa y por escrito. Adicionalmente, deberán
la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales, como
implementar medidas de seguridad muy estrictas que eviten quebrantar la
en los casos de guerra, por ejemplo.
confidencialidad, integridad y disponibilidad de esos datos.
Principio de Política de Apertura. Se garantiza a través de este principio la
Principio de Calidad o Fidelidad de la información. Conforme a este
transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto
principio, los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no
de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos
produzcan una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones
personales. Por ello deben ser de conocimiento público la existencia, fines,
deben permitir el acceso para su verificación, y poder rectificar, anular o
usos y métodos de operación de los registros de datos personales.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
los Estados Unidos con el escándalo del Watergate, y el temor sobre el uso
Principio de Limitación en el Tiempo. Los datos deben conservarse sólo hasta
que el gobierno puede hacer de los ordenadores y sistemas informatizados.
el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida
La existencia de esta ley federal no prohíbe a los Estados federados adoptar
la finalidad, la información debe ser cancelada, salvo casos excepcionales.
otros casos normativos sobre el tema, siempre que no sean contrarios a
Principio de Control. Se debe prever un organismo de control, responsable
las disposiciones de la Privacy Act, o que supongan una carga comercial
de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa, como
a los otros Estados de la Unión. Así, entonces, diez Estados federados han
la francesa, prevén organismos especiales. La primera crea una inspección
adoptado disposiciones normativas sobre protección de datos, sin que
de registros, y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las
ninguno de ellos tenga disposiciones legales que cubran el sector público y
Libertades.
al privado. El núcleo de la ley federal reside en la protección de los individuos
Principio de Participación Individual. Consagra el derecho de acceso de las
frente al asalto a su intimidad (assault on privacy) por los sistemas de acopio
personas al registro de datos donde se haya recolectada información sobre
y almacenamientos de datos derivados del uso de la tecnología informática
su vida personal o familiar.
por las agencias federales, es decir, los bancos de datos de la administración
federal. Para defender a los ciudadanos ante estas posibles injerencias en
4.
EVOLUCIÓN,
CARACTERÍSTICAS
Y
su intimidad, la Privacy Act garantiza el derecho de información y acceso
CATEGORÍAS DE LAS ACCIONES RECONOCIDAS
que tiene toda persona respecto a aquellos datos que le conciernen, así
PARA LA TUTELA DE DATOS PERSONALES
como las facultades para rectificar las informaciones erróneas y cancelar las
indebidamente procesadas. En este ciclo, se ubica también la ley francesa
Al iniciar este trabajo, se aseveró que los Estados han adoptado diversas
del 6 de enero de 1978, relativa a la Informatique aux fichers et aux libertés.
22
formas para encarar la problemática que representa el uso de datos de
Uno de los aspectos centrales de esta norma reside en definir los datos
carácter personal por quienes no son sus propietarios. Una de las formas
personales como “informaciones que permiten, directa o indirectamente
más conocidas, fue la creación del instituto conocido como hábeas data, en
identificar a la persona física a que se refieren, con independencia de que
sus diferentes facetas y con sus características distintivas. En este pasaje se
su procesamiento haya sido por una persona física o moral”. Al igual que
pretende destacar las tres grandes etapas por las que este ha atravesado, si
el sistema germano, la ley francesa prevé un órgano público para ejercer
se considera la rápida evolución que ha experimentado:
el poder de policía específico. Sin embargo, a diferencia del sistema de los
comisarios para la protección de datos de las leyes alemanas, en Francia
A) Etapa de Origen: Corresponde al Parlamento del Land de Hesse, en la
se ha optado por una institución de estructura colegiada: La Comisión
República Federal de Alemania, el mérito de haber promulgado el primer
Nationale de l’Informatique et des Libertés. Gran Bretaña promulgó su
texto legal de protección de datos: la Datenshutz del 7 de octubre de
Data Protection Act. La orientación medular del texto británico se cifra en
1970. Esta ley pionera, marcó el comienzo de un recorrido que culminaría
su carácter realista. Se trata de una norma que ha optado deliberadamente
en la Datenshutz federal alemana, promulgada el 27 de febrero de 1977.
por una solución de compromiso entre su finalidad de garantía de las
El objeto y ámbito de esta última norma se centran en la protección de
libertades y su objeto concurrente de no obstaculizar el desarrollo del sector
datos, que tienen como fin impedir la lesión de bienes dignos de tutela
informático. El conjunto de facultades y derechos que configuran la libertad
de las personas interesadas, garantizando los datos relativos a su persona,
informática se hallan diseminados en el articulado del texto y responden a
de abusos cometidos con ocasión de su almacenamiento, transmisión,
los postulados del Convenio 108 del Consejo de Europa, lealtad y legitimidad
modificación o cancelación (elaboración de datos). El eje de la ley federal,
de los procedimientos de obtención de datos, determinación de su finalidad
al igual que su antecesora de Hesse, viene constituido por la figura del
y uso conforme a ella, actualización, seguridad de su conversación y
comisario federal para la protección de datos (Bundesbeauftragter fur den
reconocimiento del derecho de acceso a las personas concernidas. La ley
Datenshutz), a quien le corresponde velar por el cumplimiento de la norma
británica no prevé, en principio, la posibilidad de extender sus garantías
y recibir las quejas de los eventuales perjudicados. También corresponde
a las personas jurídicas. “Su artículo 1 señala, de forma expresa, que a los
a esta primera etapa, la Data Lag sueca, del 11 de mayo de 1973. En esta
efectos de la tutela prevista en las disposiciones de la ley, se entenderá
norma se establece el principio de la publicidad de los bancos de datos
por dato personal el conjunto de informaciones referentes a un “individuo
personales informatizados, mediante un registro abierto a la consulta de las
vivo”. La Data Protection Act excluye también de su ámbito a los ficheros
personas en él incluidas.
manuales al circunscribirse a los sistemas automatizados”4.
B) Etapa de desarrollo legal: Con la promulgación de la Privacy Act,
C) Etapa de expansión: Es la etapa actual, en la cual un creciente número de
estadounidense, del 31 de diciembre de 1974, se inicia un nuevo ciclo en
Estados e instituciones la asumen como una nueva libertad, tan importante
el desarrollo de las leyes de protección de datos. La adopción de la Privacy
4 Ekmekdjián, Miguel Ángel y Pizzolo, Caloggero, “Hábeas Data: El Derecho a la
Act debe ser relacionada con la preocupación que se creó en el Congreso de
Intimidad frente a la Revolución Informática”, Editorial Depalma, Buenos Aires, República
Argentina, 1998. Pág. 115.
Marcelo Richter
como los derechos procedentes. La globalización de la información y
la informática han exigido que se busquen formas más eficientes para
Volviendo a la opinión de Néstor Sagüés, las categorías por él establecidas
proteger la libertad de información pero a su vez se garantiza el derecho a
son las siguientes:
la privacidad e intimidad en una sociedad interconectada. Esta etapa está
A) Informativo: Sagüés llama hábeas data informativo, al que respondiendo
marcada por los acuerdos multilaterales para proteger estas libertades, en
al objeto originario de este proceso constitucional, procura solamente
el caso de la Unión Europea y los propios organismos internacionales como
recabar información obrante en registros o bancos de datos públicos o
la ONU y la UNESCO.
privados destinados a proveer informes7. Del hábeas data informativo
existen tres subtipos: el exhibitorio, el finalista y el autoral.
Existe una clasificación formulada por Néstor Pedro Sagüés, que es citada
A.1) Exhibitorio: Esta forma responde a la pregunta ¿qué se registró?
recurrentemente por distintos autores, fallos y por la doctrina especializada
Tiene por fin, evidentemente, y en palabra de los doctrinarios, “tomar
y comparada. Conforme lo explica el autor mencionado5, el instituto de
conocimiento de los datos” referidos a la persona que articula el hábeas
hábeas data admite ciertas variables enunciadas. Conviene clasificarlas,
data.
dice, teniendo en cuenta también, otras modalidades que pueden surgir de
A.2) Finalista: Su meta es saber ¿para qué? y ¿para quién? Se registran los
la experiencia jurídica contemporánea.
datos. Emerge, además de para qué tomar conocimiento de los datos, para
conocer la finalidad de ellos.
Oscar Raúl Pucinelli6, manifiesta que la clasificación de los diversos tipos
A.3) Autoral: Este subtipo, dice Sagüés, no es tan habitual ni en la doctrina
y subtipos de hábeas data (los que coexisten la mayoría de las veces en
ni en el derecho comparado. Su propósito es inquirir acerca del productor,
una misma norma), se relacionan directamente con el objetivo que cada
del gestor y del distribuidor de datos. Si la norma declara que “no podrá
23
uno persigue, y con el derecho que el sujeto activo pretende esgrimir a
afectar el secreto de las fuentes de información periodística” mediante un
través de él. Desde ya, dice Pucinelli, que el hábeas data ha sido concebido
hábeas data, parecería que si es factible a través de esta acción preguntar
principalmente para tutelar a los derechos de los particulares frente a
por las fuentes de información no periodística y sobre las que no pese
quienes colectan, tratan o distribuyen (ya sea otros particulares o el Estado),
jurídicamente otro tipo razonable de secretos de fuentes. Abonando esta
y que se encuentra más perfeccionado para aquel fin que para su otra
postura, la Constitución de la provincia de San Luis enuncia el derecho de
versión, que pretende brindar una herramienta efectiva, tanto a quienes
los habitantes para averiguar la fuente de información en que se obtienen
colectan información, ante la negativa injustificada de acceso a las fuentes
los datos respectivos.
de información pública, como a la sociedad, que también cuenta con el
derecho a informarse a través de quienes, luego de recabada la información,
Pucinelli indica que este subtipo de hábeas data se encuentra regulado
la proyectarán hacia ella.
expresamente en las siguientes constituciones: Argentina, Brasil, Colombia,
Paraguay y Perú. También lo prevé expresamente la Constitución de
Portugal, y en el plano de las autonomías locales argentinas, se encuentra
Afirma Pucinelli, refiriéndose al caso argentino, el tema relativo a
regulado por las constituciones de Buenos Aires (Ciudad Autónoma y
los datos personales y al acceso a la información pública, ha tenido
provincia), Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis y
regulaciones diversas: Mientras algunas de las provincias consideraron
Tierra del Fuego.
en sus constituciones sólo un aspecto de la protección de aquellos datos,
B) Por Omisión: En este subtipo, el propósito es agregar más datos a los
ocupándose de los antecedentes policiales y penales (La Rioja, Salta y San
que debería constar en el respectivo banco o base. El caso más común es
Juan), o de establecer el derecho de acceso a las fuentes de información
de poner al día información atrasada (por ejemplo, si alguien aparece como
(Catamarca y Formosa; además de Río Negro y San Luis, que por otra parte,
deudor habiendo satisfecho su obligación, o aparece como encausado
también regularon el hábeas data); otras fueron más allá, consagrando al
habiendo sido en definitiva sobreseído).
hábeas data como una acción específica de garantía (Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, La Rioja,
En tal sentido está previsto en el artículo 43 de la Constitución de la
Jujuy, Río Negro, San Luis, San Juan y Tierra del Fuego, aunque con diseños
Nación Argentina, como mecanismo para actualizar información. Pero
bien diversos). Además de la regulación constitucional, o en lugar de ella,
también existe otra hipótesis de inclusión por hábeas data que no significa
algunas provincias asumieron el tema de la legislación subconstitucional
necesariamente actualización. Sagüés cita a Oscar Pucinelli, quien habla de
(Tucumán, Neuquén y Jujuy).
_________________
un objetivo de inclusión de datos de un hotel omitido en la guía turística
oficial. Añadimos, dice Sagüés, la no inserción de antecedentes pertinentes
5 Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de Hábeas Data”, Jurisprudencia Argentina, 1995
-IV-. Págs. 352 a 354.
en el legajo de un docente o funcionario. El hábeas data aditivo, conforme lo
6 Pucinelli, Oscar Raúl, “Tipos y subtipos de hábeas data”, La Ley, 1997 -D- República
7 Artículo 43 de la Constitución de la República Argentina. Artículo 2 inciso 5 de la
Argentina. Pág. 222.
Constitución de la República de Perú.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
sintetiza Sagüés, es un hábeas data por omisión.
C) Rectificador: Apunta a corregir errores en los registros del caso, esto es,
5. OBJETIVOS DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE
a sanar datos falsos. Corregir el dato que manifiestamente contradice una
CARÁCTER PERSONAL.
evidencia y mal informa sobre la naturaleza o cualidades de una persona.
D) Reservador: Este subtipo busca asegurar la confidencialidad de ciertos
El objetivo que se persigue con el resguardo de datos es brindar una
datos. En tal caso, el dato es cierto y no hay obstáculos para su conservación
protección especial al derecho a la intimidad, el cual consideramos una
por parte del registro respectivo, pero sí puede causar daños su divulgación,
derivación del derecho a la dignidad9. En definitiva, evitar que el uso
y por ende se ordena al titular del registro que lo mantenga en sigilo,
incorrecto de la información pueda lesionar el honor, el buen nombre y el
para su uso personal exclusivo o para su empleo específico para los fines
ámbito de privacidad de la persona, como consecuencia de la difusión de
legales pertinentes. No obstante, si media un interés público relevante en
datos erróneos, incompletos o inexactos. Es necesario destacar, además, que
la transmisión de esos datos, tal interés puede vencer la valla que significa
para este cometido se requiere la existencia de cinco objetivos principales:
el perjuicio por la difusión (por ejemplo, la comunicación de antecedentes
A) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en
penales).
un registro o banco de datos;
E) Cancelatorio o Exclutorio: Se refiere a la denominada información sensible,
B) Que se actualicen los datos atrasados;
concerniente a ideas políticas, religiosas o gremiales, al comportamiento
C) Que se rectifiquen los inexactos;
sexual, a ciertas enfermedades o actos de contenido racial, todos ellos
D) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente
potencialmente discriminatorios o lesivos del honor o privacidad del
obtenida para evitar su conocimiento por terceros; y
afectado.
E) Supresión en los procesos de obtención de información del requisito de la
24
llamada información sensible, entre la que cabe mencionar la vida íntima,
No existe una regla fija acerca de cuándo es procedente un hábeas data para
ideas políticas, religiosas o gremiales, entre otras.
reservar y cuándo el contenido peligroso de esa información es tan grande
que corresponde borrarla. Dice Sagüés que el criterio delimitador al respecto
Los objetivos más importantes son el reconocimiento de los derechos de
es cambiante de pueblo en pueblo y de momento a momento. Datos que
acceso y control de datos, y derecho a accionar en los casos en que la ley lo
otrora no eran vistos como nocivos (los referidos a la identificación étnica de
prescribe.
una persona), asumen hoy, en ciertas sociedades, rasgos tan negativos, que
parece indispensable eliminarlos en los bancos de datos. En última instancia,
6. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
será la judicatura la que deberá precisar el concepto indeterminado de
información sensible.
El objeto tutelado coincide con la intimidad y la privacidad de la persona,
debido a que todos los datos referidos a esta que no tienen como destino
Pucinelli, en cambio, no comparte que se trate solamente de datos
la publicidad o la información innecesaria a terceros necesitan preservarse.
sensibles, y manifiesta: “Nosotros preferimos incluir en este tipo a otra
La intención al proteger los datos personales es que se pueda accionar contra
clase de información, que no entrando en el catálogo de sensible, de todas
los bancos de datos que posean aquellos que sean total o parcialmente
formas no puede ser almacenada por cualquier registro (como ocurre con
inexactos o discriminatorios, y también contra los datos obsoletos o los que
las fórmulas de determinadas sustancias), pues si bien alguno las podrá
deban permanecer reservados.
contener de manera reservada, en los casos en que no se trata de un
registro habilitado para ello, no bastará con confidencializarla, sino que
La aludida finalidad protectiva se dispone para fines específicos: la
es imprescindible su eliminación”8. Este tipo, dice Pucinelli, se encuentra
garantía del derecho al honor y a la intimidad de las personas y el acceso
regulado expresamente en las constituciones de Argentina y Paraguay.
a la información que sobre estas se registre. La declarada garantía de estos
También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal, aunque
derechos conlleva asumir la estrecha relación entre los datos de carácter
limitado al caso de la informática.
personal y los derechos al honor y a la intimidad y, en especial, muy
estrechamente con este último (sin desconocerse las indudables relaciones
Para concluir con todo el panorama de clasificación del hábeas data, indica
con el derecho de la dignidad personal, de mayor espectro y alcance). La
Sagüés, que desde luego un hábeas data puede ser mixto, en el sentido de
referencia al derecho a la dignidad que se formula se encuentra justificada,
comprender un objetivo simplemente exhibitorio o pretender, también,
si este resulta un concepto relativamente nuevo que opera como eje del
actualizar, rectificar, reservar o excluir datos concernientes a la información
cual dimanan otros derechos fundamentales, y que incluso se ubica en una
que obre en un registro.
_________________
dimensión superadora de esos derechos. “La tutela encuentra también sus
_________________
9 Ekmekdjián, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina”, Editorial Depalma,
8 Op. Cit., 11, Pág. 222.
Buenos Aires, República Argentina, 1996. Pág. 42
Marcelo Richter
raíces en el reconocimiento de la dignidad humana, que exige el respeto
(Ley 25326/2008), Uruguay (Ley 18331/2008), Perú (Ley 29733/2011),
del ser humano más allá de sus manifestaciones corpóreas, a través del
Costa Rica (Ley 8968/2011), Nicaragua (Ley 787/2012), y Colombia (Ley
reconocimiento de su intimidad, honor, etc.”. 10
1581/2012), que ha sido la última en incorporarse al grupo de países que
disponen de una normativa específica en esta materia.
7. LA RED IBEROAMERICANA DE PROTECCIÓN
DE DATOS
En definitiva, es interés primordial de las instituciones que en la actualidad
constituyen la Red Iberoamericana de Protección de Datos, seguir
La Red Iberoamericana de Protección de Datos (RIPD), surge como motivo
impulsando el desarrollo del Derecho Fundamental a la Protección de
del acuerdo alcanzado en el Encuentro Iberoamericano de Protección de
Datos de Carácter Personal por medio de las entidades con capacidad y
Datos (EIPD) celebrado en la ciudad de Antigua, República de Guatemala,
competencias para instar a los gobiernos nacionales a que elaboren una
que se desarrolló del uno al seis de junio de dos mil tres, con la asistencia de
regulación normativa en esta materia, a efectos de lograr la obtención de la
representantes de catorce países de Iberoamérica. Esta iniciativa, referida a
Declaración de Adecuación por parte de la Comisión Europea.
la protección de datos de carácter personal, contó desde sus inicios con un
Los miembros de la Red son los siguientes: Principado de Andorra, República
apoyo político reflejado en la Declaración Final de la XIII Cumbre de Jefes
Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, República Federativa de Brasil,
de Estado y de Gobierno de los países iberoamericanos celebrada en Santa
República de Chile, República de Colombia, República de Costa Rica,
Cruz de la Sierra, Estado Plurinacional de Bolivia, los días catorce y quince
República de Ecuador, República de El Salvador, Reino de España, República
de noviembre del año dos mil tres, estando conscientes los representantes
de Guatemala, República de Haití, República de Honduras, Estados Unidos
políticos del carácter de la protección de datos personales como derecho
Mexicanos, República de Nicaragua, República de Panamá, República de
25
fundamental, así como de la importancia de las iniciativas regulatorias
Paraguay, República de Perú, República de Portugal, República Dominicana,
iberoamericanas para proteger la privacidad de los ciudadanos.
República Oriental del Uruguay, y República Bolivariana de Venezuela.
La Red aludida, se configura desde sus orígenes como un foro integrador de
8. La protección de datos de carácter personal en Guatemala
los diversos actores, tanto del sector público como privado, que desarrollen
Por las características particulares de la sociedad guatemalteca, la necesidad
iniciativas y proyectos relacionados con la protección de datos personales en
que se consideró primordial fue la de tener acceso a la información,
Iberoamérica, con la finalidad de fomentar, mantener y fortalecer un estrecho
aunque este derecho siempre genera tensión con el de protección de datos
y permanente intercambio de información, experiencias y conocimientos
personales. Por ese motivo, se consideró que el sistema constitucional
entre ellos, así como promover los desarrollos normativos necesarios para
guatemalteco, le reconoce a los habitantes del país, en forma expresa e
garantizar una regulación avanzada del derecho a la protección de datos
implícita, una serie de derechos fundamentales, entre los que se encuentra el
personales en un contexto democrático, considerando la necesidad del
acceso a la información pública. Este último es considerado como un derecho
continuo flujo de datos entre países que tienen diversos lazos en común y
vinculado en forma muy estrecha con el ejercicio de la libertad de expresión
una preocupación por este derecho. La actividad de la Red, de acuerdo a
de ideas, al que las autoridades públicas le deben prestar una atención y
la opinión de sus representantes, ha sido intensa y fructífera, promoviendo
protección especial. El derecho de acceso a la información está consagrado
el desarrollo de diez encuentros, uno por año, y de otros tantos seminarios
en los artículos 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 19,
sobre los más variados temas de interés: protección de datos de los menores;
inciso 2), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 13, inciso
datos de salud; sector financiero (fraude); sector comercial y marketing, en
1), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 30, 31 y 35,
especial la lucha contra el Spam; las nuevas tecnologías y su impacto sobre
párrafo quinto, de la Constitución Política de la República; y 5 de la Ley de
la privacidad; transferencias internacionales, etc. Esta trayectoria ha llevado
Emisión del Pensamiento. Sin embargo, el reconocimiento mencionado no
a que la Red se haya consolidado como principal promotor del diálogo e
ha significado el ejercicio efectivo de este derecho, debido a que un gran
impulsor de iniciativas y políticas en la región, que ha significado que más
número de funcionarios y empleados públicos se resisten o se oponen a que
de ciento cincuenta millones de ciudadanos de Iberoamérica dispongan en
los ciudadanos accedan libremente a los archivos, registros y expedientes
la actualidad, junto al tradicional amparo de habeas data, de normas que
públicos.
permitan garantizar eficazmente el uso de su información personal y de
autoridades especializadas con competencias para tutelar esas garantías.
El veintitrés de septiembre del año dos mil ocho, el Congreso de la República
Ejemplos significativos del avance normativo producido en la región durante
de Guatemala, sancionó el Decreto 57-2008, Ley de Acceso a la Información
el funcionamiento de la Red, se encuentran en países como Argentina
Pública, norma que fue publicada en el Diario de Centro América (Diario
10 Peyrano. Guillermo F., “Régimen Legal de los Datos Personales y Hábeas Data.
Oficial) el veintitrés de octubre, también de dos mil ocho. De conformidad
Comentario a la ley 25326 y a la reglamentación aprobada por Decreto 1558/2001”,
Editorial Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, República Argentina, 2002. Págs. 21 y
con el artículo 72 de la Ley referida, esta entró en vigencia ciento ochenta
22.
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
días después de su publicación en el Diario Oficial.
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de
La entrada en vigencia del Decreto mencionado, constituyó un gran avance
salud físicos o psíquicos, preferencia o vida sexual, situación moral y familiar
para fomentar y fortalecer la búsqueda de transparencia en la función pública,
u otras cuestiones íntimas de similar naturaleza.
el combate a la cultura de opacidad, la necesidad de participación ciudadana
C) Derecho de acceso a la información pública: el derecho que tiene toda
en la vida y en los asuntos públicos, la responsabilidad de la administración
persona para tener acceso a la información generada, administrada o en
pública, y en términos generales, una importante herramienta con miras a
poder de los sujetos obligados descritos en la presente ley, en los términos
la consolidación de la vida democrática y republicana del país.
y condiciones de la misma.
Ese cuerpo normativo atribuye al Procurador de los Derechos Humanos
D) Información pública: es la información en poder de los sujetos obligados
la calidad de autoridad reguladora en esta materia. Además, por su
contenida en los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones, oficios,
naturaleza de derecho fundamental, este tema corresponde al mandato
correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares, contratos,
constitucionalmente establecido al reconocido como Comisionado del
convenios, instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien, cualquier
Congreso de la República. El derecho humano de libre acceso a la información
otro registro que documente el ejercicio de las facultades o la actividad
o el derecho a saber, parte del principio de que la información pertenece
de los sujetos obligados y sus servidores públicos, sin importar su fuente
a los ciudadanos, es pública por principio y le corresponde al Estado por
o fecha de elaboración. Los documentos podrán estar en cualquier medio
medio de sus instituciones el adecuado manejo para su disponibilidad
sea escrito, impreso, sonoro, visual, electrónico, informático u holográfico y
y transparencia. Este derecho le permite a la población un mejor nivel de
que no sea confidencial ni estar clasificado como temporalmente reservado.
toma de decisiones, al contar con información accesible, certera y oportuna.
E) Hábeas data: es la garantía que tiene toda persona de ejercer el
En el artículo 1 de la ley que se analiza, establece que su objeto, entre otros,
derecho para conocer lo que de ella conste en archivos, fichas, registros o
26
es:
cualquier otra forma de registros públicos, y la finalidad a que se dedica
1) garantizar a toda persona interesada, sin discriminación alguna, el
esta información, así como a su protección, corrección, rectificación o
derecho a solicitar y a tener acceso a la información pública en posesión de
actualización. Los datos impersonales no identificables, como aquellos
las autoridades y sujetos obligados por la ley;
de carácter demográfico recolectados para mantener estadísticas, no se
2) garantizar a toda persona individual el derecho a conocer y proteger los
sujetan al régimen de hábeas data o protección de datos personales de la
datos personales de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de
presente ley.
sus actualizaciones; y
3) garantizar la transparencia en la administración pública y de los sujetos
La regulación concreta respecto al habeas data se inicia en el artículo 30 de la
obligados y el derecho de toda persona a tener acceso libre a la información
Ley de Acceso a la Información Pública. En el artículo mencionado se indica
pública. Como se advierte, de los tres objetivos señalados, el segundo está
que los sujetos obligados11 de estas normas son responsables de los datos
íntimamente relacionado con la protección de datos de carácter personal,
personales que contengan los registros que manejan y que no podrán usar
en lo que se considera como desarrollo de una sociedad democrática.
la información obtenida para fines comerciales, salvo que hayan obtenido
En el artículo 3 de la Ley de Acceso a la Información Pública, se reconocen los
autorización expresa del titular de la información; y por ello deberán:
principios que la inspiran, destacándose los siguientes:
1)
adoptar los procedimientos adecuados para recibir y responder las
1) máxima publicidad;
solicitudes de acceso y corrección de datos que sean presentados por los
2) transparencia en el manejo y ejecución de los recursos públicos y actos de
titulares de los mismos o sus representantes legales, así como capacitar a
la administración pública;
los servidores públicos y dar a conocer información sobre sus políticas en
3) gratuidad en el acceso a la información pública; y
relación con la protección de tales datos;
4) sencillez y celeridad de procedimiento.
2)
administrar datos personales sólo cuando éstos sean adecuados,
pertinentes y no excesivos, en relación con los propósitos para los cuales se
La ley analizada, con el fin de unificar su interpretación, en su artículo 9
hayan obtenido;
ha establecido una serie de definiciones, de las que se transcribirán las que
3)
poner a disposición de la persona individual, a partir del momento en
están relacionadas con el instituto del hábeas data. Las más relevantes son:
el cual se recaben datos personales, el documento en el que se establezcan
A) Datos personales: los relativos a cualquier información concerniente a
los propósitos para su tratamiento;
personas naturales identificadas o identificables.
4)
procurar que los datos personales sean exactos y actualizados;
B) Datos sensibles o datos personales sensibles: aquellos datos personales
5)
adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad, y en su
que se refieren a las características físicas o morales de las personas o
caso confidencia o reserva de los datos personales y eviten su alteración,
a hechos o circunstancias de su vida privada o actividad, tales como los
pérdida, transmisión y acceso no autorizado.
11 Son todas las autoridades públicas que están enumeradas en la Ley de Acceso a la
hábitos personales, el origen racial, el origen étnico, las ideologías y
Información Pública y las que administren bancos de datos de carácter público.
Marcelo Richter
El artículo 32 de la Ley de Acceso a la Información Pública, indica que no se
requiere el consentimiento del titular de la información para proporcionar
La norma indica en forma expresa que el recurso de revisión lo debe
datos personales en los siguientes casos:
presentar, el interesado por sí mismo o a través de su representante legal,
1)
Los necesarios por razones estadísticas, científicas o de interés
ante la autoridad máxima del sujeto obligado, la que será competente
general previstas en ley, previo procedimiento por el cual no puedan
para resolverlo. La interposición se debe efectuar dentro de los quince
asociarse los datos personales con el individuo a quien se refieran;
días siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que contiene
2)
Cuando se transmitan entre sujetos obligados o entre dependencias
la negativa del sujeto obligado de entregar o corregir datos personales.
y entidades del Estado, siempre y cuando los datos se utilicen para el
También es procedente el recurso de revisión, de acuerdo a lo normado en
ejercicio de facultades propias de los mismos;
el artículo 55 de la Ley de Acceso a la Información Pública, en los mismos
3)
Cuando exista una orden judicial;
términos y plazos cuando:
4)
Los establecidos en la propia ley;
5)
Los contenidos en los registros públicos;
1)
el sujeto obligado no entregue al solicitante los datos personales
6)
En los demás casos que establezcan las leyes.
solicitados, o lo haga en un formato incomprensible;
El artículo referido, también establece, pero como cuestión prohibitiva, que
2)
el sujeto obligado se niegue a efectuar modificaciones, correcciones
no se podrán crear bancos de datos o archivos con datos sensibles o datos
o supresiones a los datos personales;
personales sensibles, salvo que sean utilizados para el servicio y atención
3)
el solicitante considere que la información entregada es incompleta
propia de la institución que lo hubiese creado.
o no corresponda a la información requerida en la solicitud;
4)
en caso de falta de respuesta en los términos de la presente ley;
27
El artículo 33 de la Ley analizada establece, que solamente los titulares de
5)
por vencimiento del plazo establecido para la entrega de la
la información o sus representantes legales, previa acreditación de ambas
información solicitada;
circunstancias, podrán solicitar que se les proporcione los datos personales
6)
en los casos específicamente estipulados en la propia ley.
que estén contenidos en sus archivos o sistema de información. La
Es obligación de la máxima autoridad de los sujetos obligados, subsanar,
información requerida, debe ser entregada por el sujeto obligado dentro de
en forma inmediata, dice la ley, las deficiencias que existan en los recursos
los diez días siguientes, contados a partir de la presentación de la solicitud,
interpuestos, debido a que se debe respetar el principio de sencillez en
en formato o de manera que el solicitante comprenda lo que se le remita,
materia administrativa (artículo 56 de la Ley de Acceso a la Información
o de la misma forma y por escrito, se le debe comunicar, que el sistema de
Pública).
datos personales no contiene la información que fue requerida.
De conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley analizada, son
requisitos que debe contener el recurso de revisión:
De acuerdo a lo normado en el artículo 34 de la Ley referida, los particulares
1)
la dependencia o la entidad ante la que se presentó la solicitud;
podrán solicitar, de la misma forma en que se mencionó en el párrafo
2)
el nombre del recurrente y del tercero interesado si lo hay, así como
anterior, que se modifiquen sus datos personales contenidos en cualquier
el domicilio, lugar o medio que señale para recibir notificaciones;
sistema de información. Para ello, el interesado debe entregar una solicitud
3)
la fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento del acto reclamado;
de modificaciones, en la que deberá indicar el sistema de datos personales al
4)
el acto que se recurre y los puntos petitorios;
que va dirigido, los cambios que desea realizar, y adjuntará los documentos
5)
los demás elementos que considere procedentes someter a juicio de
que motive su petición. El sujeto obligado -la autoridad-, debe entregarle
la máxima autoridad.
al solicitante, en un plazo no mayor de treinta días hábiles, contados a
Es obligación de la máxima autoridad del sujeto obligado, de acuerdo a lo
partir de la entrega de la solicitud, la resolución en la que consten las
establecido en el artículo 58 de la Ley que se está analizando, sustanciar el
modificaciones o, un informe fundamentado, las razones o motivos por los
recurso de revisión de acuerdo con las siguientes directivas:
que no procedieron los cambios requeridos.
1)
interpuesto el recurso mencionado, la máxima autoridad deberá
resolver la cuestión planteada en forma definitiva, dentro de los cinco días
Cuando se produzca la negativa por parte del sujeto obligado de entregar o
siguientes de su planteamiento;
corregir datos personales, el artículo 35 de la Ley de Acceso a la Información
2)
las resoluciones emitidas por la autoridad obligada, son de carácter
Pública establece, que se podrá interponer recurso de revisión, que es
público.
definido como un medio de defensa jurídica, que tiene por objeto garantizar
Las resoluciones de la máxima autoridad del sujeto obligado, deben constar
que en los actos y resoluciones de los sujetos obligados -autoridad pública-,
por escrito y establecer el plazo para su cumplimiento y los procedimientos
se respeten las garantías de legalidad y seguridad jurídica (artículo 52 de la
para asegurar su ejecución; y pueden confirmar la decisión de la Unidad
Ley de Acceso a la Información Pública).
de Información, o también pueden revocar o modificar aquéllas decisiones
La Protección de Datos de Carácter Personal como Derecho Humano
y, por consiguiente, ordenar a la dependencia o entidad que permita al
particular o a su representante legal, el acceso a la información solicitada, la
La falta de un proceso judicial para la protección de datos personales impide
entrega de esta o las modificaciones, correcciones o supresiones a los datos
la revisión judicial de las decisiones adoptadas en sede administrativa, lo
sensibles solicitados. (Artículo 59 de la Ley de Acceso a la Información).
que en definitiva atenta contra la posibilidad que tiene el Organismo
Emitida la resolución de la máxima autoridad del sujeto obligado, en la que
Judicial de controlar las decisiones adoptadas por el poder administrador.
se declaró la procedencia o improcedencia de las pretensiones del recurrente,
aquélla conminará al obligado para que dé exacto cumplimiento a lo
Debido a que la legislación guatemalteca -Ley de Acceso a la Información
resuelto, dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento, de que en caso
Pública-, no estableció una etapa judicial con una acción efectiva para el
de incumplimiento, certificará lo conducente ante el órgano jurisdiccional
ejercicio de los derechos involucrados en esta materia, es poco probable
competente; sin perjuicio de dictarse todas aquellas medidas de carácter
que los objetivos que tiene la norma referida se cristalicen, debido a que se
administrativo y las que conduzcan a la inmediata ejecución de lo resuelto.
depende de la decisión de funcionarios públicos, que cuando se pretende
Una vez concluido el procedimiento de revisión, se considerará agotada
fiscalizar su actuación, ejercen el poder con arbitrariedad y vedan toda
la fase administrativa, por lo que contra esa resolución, el interesado,
posibilidad de garantizar la transparencia en la administración pública. Esta
podrá interponer la acción constitucional de amparo, con el objeto de que
circunstancia, ha sido advertida por el Procurador de los Derechos Humanos,
prevalezca su derecho constitucional, sin perjuicio de que pueda iniciar otro
el que ha expresado que, entre otras circunstancias, recurrir siempre al
tipo de acciones legales vinculadas con la normativa específica. La última
plazo máximo establecido por la normativa -diez días- para proporcionar
circunstancia descrita, confirma que para el legislador guatemalteco,
la información solicitada o para responder a los requerimientos del
el hábeas data constituye un derecho que puede ser ejercido por los
peticionante en el caso de una actualización o modificación, contraviene
28
ciudadanos, pero no una garantía como la reconocen otras legislaciones
el espíritu de la ley; e incluso se ha afirmado, que algunas instituciones
nacionales, circunstancia que se considera negativa, en virtud de que el
públicas utilizan el plazo de diez días para no entregar la información
instituto jurídico analizado, es de mayor amplitud e importancia que el que
requerida, para solicitar y establecer prórrogas para retrasar el proceso de
le asignó el legislador guatemalteco.
entrega de datos o para que aquella se proporcione en forma incompleta;
circunstancias que atentan contra los principios de máxima publicidad,
Aunque la Ley de Acceso a la Información Pública, le reconoce al hábeas
transparencia en el manejo y ejecución de los recursos públicos y sencillez y
data la condición de garantía -artículo 9 de la norma mencionada-,
celeridad en el procedimiento.
su regulación final corresponde a la de un derecho, debido a que ante la
vulneración que pueda producir un sujeto obligado -funcionario público y
En conclusión, se impone una pronta revisión de la Ley de Acceso a la
las entidades privadas que perciban, invierta o administren fondos públicos,
Información Pública, con el objeto de introducirle modificaciones que
incluyendo fideicomisos constituidos con fondos públicos, obras o servicios
incorporen un proceso judicial que tienda a hacer efectivo el ejercicio de los
públicos sujetos a concesión o administración-, la forma de defensa ante la
derechos que la norma mencionada pretende proteger y para que exista la
violación consumada es mediante el ejercicio de la acción constitucional de
posibilidad de que el Organismo Judicial controle las decisiones que adopte
amparo, después de haber agotado la vía administrativa.
la administración pública y aquellos que constituyan o manejen archivos
de carácter público. También es imprescindible el control sobre archivos de
La legislación guatemalteca le concede legitimación para ejercer los
carácter privado, porque es en ese ámbito en el que se producen las mayores
derechos vinculados con el hábeas data a toda persona que necesite conocer
violaciones a los derechos humanos, particularmente, el relacionado con
o pretenda la protección de datos personales que se encuentren en archivos
la protección de datos personales vinculados a la intimidad y honra del
estatales.
individuo.
La legislación nacional faculta al Procurador de los Derechos Humanos para
Bibliografía consultada
controlar la debida aplicación de la Ley de Acceso a la Información Pública,
Altmark, Daniel R. - Molina Quiroga, Eduardo. “Régimen Jurídico de los
sin embargo, en legislaciones comparadas se crean autoridades de aplicación
Bancos de Datos”, en Informática y Derecho, volumen 6, editorial Depalma,
y de control efectivo del cumplimiento de la ley que regula el hábeas data, y
Buenos Aires, 2.000.
en algunos casos les reconoce potestades para representar a los individuos
Bazán, Víctor. “El Hábeas Data y sus particularidades frente al Amparo”, en
frente a los bancos de datos, públicos o privados, contra los que se inicie
Revista de Derecho Procesal nº 4, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
la acción de hábeas data. En este aspecto se advierte una diferencia que
2.000.
puede ser salvada o corregida mediante una futura modificación legislativa
Bianchi, Alberto B. “Hábeas Data y Derecho a la Privacidad”, publicado en El
en Guatemala.
Derecho, tomo 161.
Marcelo Richter
Bidart Campos, Germán J. “Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino”, tomo VI, editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.
Bidart Campos, Germán J. “¿Habeas data o qué? ¿Derecho a la verdad o
qué?”, en suplemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, del 15 de
febrero de 1999.
Cifuentes, Santos. “Protección Inmediata de los Datos Privados de la
Persona. Hábeas Data Operativo”. Revista La Ley del 15/11/95.
Dalla Vía, Alberto R., - Basterra, Marcela I. “Hábeas Data y otras Garantías
Constitucionales”, editorial Némesis, Buenos Aires, 1999.
Ekmekdjian, Miguel Ángel - Pizzolo, Calogero. “Habeas Data. El Derecho a
la Intimidad frente a la Revolución Informática”, editorial Depalma, Buenos
Aires, 1996.
Estadella Yuste, Olga. “La Protección de la Intimidad frente a la Transmisión
Internacional de Datos Personales”, editorial Tecnos, Madrid, 1995.
Falcón, Enrique M. “Hábeas Data”, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996.
García Belaúnde, Domingo. “El Hábeas Data y su Configuración Normativa”
(con algunas referencias a la Constitución peruana de 1993), en Liber
29
Amicorun Héctor Fix Zamudio, volumen I, editorial Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1998.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Derecho de Amparo”,
2º edición, editorial
Depalma, Buenos Aires, 1998.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo. “La legitimación en el Proceso Civil”, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1996.
Palazzi, Pablo. “El Hábeas Data en la Constitución Nacional” (La protección
de la privacidad en la “era de la información”), en Jurisprudencia Argentina
del 20 de diciembre de 1995.
Puccinelli, Oscar Raúl, “El Hábeas Data en Indoiberoamérica”, en El Amparo
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Quiroga Lavié, Humberto. “El Amparo Colectivo”, editorial Rubinzal Culzoni,
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Romero Coloma, Aurelia María. “Los Derechos al Honor y a la Intimidad
frente a la Libertad de Expresión e Información”. Problemática procesal,
editorial Serlipost, Barcelona, 1991.
Velázquez Bautista, Rafael.
“Protección jurídica de datos personales
automatizados”, editorial Colex, Madrid, 1993.
11/10/2014)
EL CONCEPTO DE DERECHO A LA LUZ DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO DE HANS KELSEN
The Concept of Law according to Hans Kelsen’s Pure Theory of Law
Recibido 12 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
María Fernanda Valenzuela Chapetón*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
In this essay we will list and critique the most important of them from the
point of view of Natural law. Definitely, Kelsen’s mistake was his radical
Hans Kelsen fue, entre otras cosas, un jurista que desarrolló parte de sus
positivism, because if after he had studied law in its “purest form” he had
ideas positivistas en su obra: Teoría Pura del Derecho. Ésta tiene por objeto
considered again the elements he had separated from law, its contribution
saber qué es y cómo es el Derecho, ya que Kelsen intenta estudiarlo en su
to Law would had been integral.
estado más puro. En consecuencia, para Kelsen únicamente es Derecho
aquello que sea producido a través del Derecho mismo, es decir, todo aquello
KEY WORDS
que se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas y positivizadas,
por lo que si alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no
Concept of law, Pure Theory of Law, Hans Kelsen, Natural law, Positive
es Derecho. En igual sentido, cualquier norma que se produzca a través del
law, legal norm, separation between law and moral, hierarchy of laws,
30
procedimiento legalmente establecido, sin importar su contenido y sin
democracy, validity, illegality and efficacy of rules.
importar si es justo o no, será Derecho. Este es un ejemplo de los aportes
positivos y negativos de Kelsen a la Ciencia Jurídica y en este ensayo se
SUMARIO
enumerarán y criticarán los más importantes desde el punto de vista del
1. Introducción. 2. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? 3. Concepto de
Derecho natural. En definitiva, el error de Kelsen fue la radicalidad de su
positivismo, ya que si después de estudiar al Derecho en su «estado más
derecho. 4. Aportes negativos de Kelsen al Derecho. 5. Aportes positivos de
puro» hubiera considerado nuevamente los elementos que desligó de él, su
Kelsen al Derecho. 6. Conclusión.
aporte hubiera sido integral para el Derecho.
1. INTRODUCCIÓN
PALABRAS CLAVE
El Derecho es un conjunto de normas que tienen como fin ordenar la vida
del hombre en sociedad para lograr el bien común de todos y cada uno de
Concepto de derecho, Teoría pura del Derecho, Hans Kelsen, Derecho
sus miembros. Éste se encuentra contenido en un ordenamiento jurídico,
natural, Derecho Positivo, norma jurídica, separación entre Derecho y moral,
el cual debe conformarse en parte por el derecho natural y en parte por el
democracia, jerarquía normativa, validez, antijuridicidad y eficacia de la
derecho positivo, en tanto que el primero establece los principios básicos
norma jurídica.
y fundamentales que deben informar al segundo quien se encarga de
positivizarlos en una norma escrita. Substancialmente, es así como debería
ABSTRACT
funcionar el ordenamiento jurídico, esto es el «deber ser», el Sollen.1 Sin
embargo, a lo largo de la historia no todos los filósofos que han abordado
Hans Kelsen was, among other things, a jurist that developed part of his
el tema han estado de acuerdo con lo expuesto anteriormente, esto se
positivists’ ideas in his book: Pure Theory of Law. The purpose of Kelsen’s
book was to know what is law and how is law, since he tried to study it in
evidencia en la diversidad de teorías que han surgido, siendo las más
destacadas la Teoría del Derecho natural y el Positivismo jurídico. Dentro de
its purest form. Consequently, for Kelsen, law is only that which is produced
esta última corriente se encuentra Hans Kelsen, un jurista, político y filósofo,
through the law itself, which is everything that is written and contained on
que desarrolla sus ideas positivistas, sobre todo, en su obra denominada
rules. So if a situation is not contained on a rule, it is not law. Likewise, any
Teoría Pura del Derecho.
_________________
rule that is created through the legally established procedure will be law,
regardless of their content and regardless of whether it is fair or not. This is
an example of Kelsen’s positive and negative contributions to Legal Science.
1 HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho,
* Abogada y Notaria, Universidad del Istmo, mfvalenzuela.ch@gmail.com
España, EUNSA. 2000. Pág.203.
María Fernanda Valenzuela Chapetón
2. ¿QUÉ ES LA TEORÍA PURA DEL DERECHO?
como fundamento al Derecho natural, que es inalterable, y a la dignidad
de la persona humana, que es esa categoría inmutable y específica del
La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho Positivo, cuyo objeto
ser humano que permite que éste pueda ser titular de derechos naturales
es saber qué es y cómo es el Derecho; no le interesa cómo debe ser el
6permanentes en el tiempo e inalterables sustancialmente. Segundo, porque
Derecho ni como debe formarse.2 Esto se debe a que Kelsen intenta
el Derecho no se limita a lo que está positivizado en las normas, es algo más,
estudiar el Derecho «en su estado más puro», para eso lo desliga de «todos
comprende los derechos naturales que existen independientemente del
los elementos extraños» como la moral, el Derecho natural, la Ética, la
reconocimiento por el Derecho positivo. Por ejemplo, el ser humano tiene
Teología, la Sociología, la Historia, las ideologías políticas, entre otros. En
el derecho natural a la vida, y no porque una norma no lo reconozca como
consecuencia, para Kelsen el ordenamiento jurídico solamente se compone
tal deja de existir el derecho o de tenerlo la persona, sino todo lo contrario,
del derecho positivo.
subsiste independientemente de su positivización. Cabe resaltar aquí que el
contenido fundamental del ordenamiento jurídico, o sea el Derecho natural,
Este pensamiento kelseniano ha sido objeto de diversas críticas a lo largo del
no varía, pero sí puede variar la parte positiva de dicho ordenamiento, en
tiempo, pero no es el objeto de este ensayo el enumerarlas, sino más bien
tanto que el mismo tiene deficiencias y debe irse adaptándose a las nuevas
el aportar la propia. Con el presente trabajo se busca hacer un examen de
situaciones que surjan, por lo tanto el ordenamiento jurídico es perfectible,
las principales ideas sobre el Derecho expuestas por Kelsen en su Teoría Pura
o sea que las normas positivas son susceptibles de ser mejoradas.
del Derecho, determinando si las mismas son aportes positivos o negativos,
y así emitir un juicio fundamentado al respecto. Entre las ideas que se
Una última consideración respecto al concepto de Derecho es la forma en
31
examinarán encontramos: el concepto de derecho, la validez, coacción y
que dicho concepto ha sido elaborado. En el caso de Kelsen, éste prescinde
eficacia de las normas, el contenido del ordenamiento jurídico, la separación
de la experiencia y de la naturaleza y concluye que el Derecho es la norma
de derecho y moral, la jerarquía de las normas y el papel de la democracia.
producida conforme el procedimiento legalmente establecido por la
autoridad competente, e inclusive la norma producida en discrepancia
Antes de empezar debemos tener claro que esta teoría presentada por
con ese procedimiento será Derecho, todo esto independientemente del
Kelsen se encuentra construida en un nivel científico y no filosófico, en tanto
contenido que tenga. Es así como Kelsen limita el concepto de Derecho a
que su estatus epistemológico o nivel de conocimiento es el científico ya
lo que sea producido a través del Derecho mismo. Aquí hay que considerar
que determina que el Derecho es una norma y limita la Ciencia Jurídica al
que el concepto de Derecho parte de la experiencia jurídica y es elaborado
conocimiento de normas.3 Precisamente la Ciencia Jurídica nos muestra la
a posteriori de ese conocimiento de la realidad, por lo que no se puede
realidad jurídica, y en tanto no se supere lo meramente jurídico no cabe
prescindir de ella. Cabe aclarar que ese concepto parte de la realidad pero no
hablar de Filosofía del Derecho.4 Aunque, cabe mencionar que Kelsen
se queda en ella, sino que la trasciende, es metaempírico. Por otro lado, el
reconoce que existen algunos valores supremos al mero ordenamiento
contenido de la norma será Derecho en tanto realice el concepto de «lo justo»
jurídico, lo que sí constituye una filosofía.
, no es posible concebir que «cualquier contenido» es Derecho sin importar
si es justo o no, pues de no ser justo tampoco es Derecho. Por ejemplo, en
3. CONCEPTO DE DERECHO
caso de que una norma jurídica reconozca el «derecho» al aborto no quiere
decir que esto sea correcto, pues implica una lesión al derecho a la vida
Después de esta consideración previa, comenzamos exponiendo el
ajena; hay una injusticia, en tanto que lo debido es permitir a ese nuevo ser
concepto de Derecho. Según Kelsen, el Derecho no es una categoría eterna
humano el disfrute de su vida, en consecuencia, esto no es justo y no puede
y absoluta, sino que su contenido cambia con la historia, por lo que se
ser considerado un «derecho».
_________________
encuentra condicionado a circunstancias de tiempo y lugar. 5 Considera que
el Derecho es un orden normativo, un sistema de normas coordinadas entre
sí y dictadas por el poder soberano. Para él solamente es Derecho lo que
se encuentre plasmado en las normas jurídicas escritas y positivizadas y si
alguna situación no se encuentra prevista en una norma, no es Derecho.
En este caso, estoy en desacuerdo con Kelsen ya que, primero, el Derecho
no cambia conforme la historia; su contenido es siempre el mismo,
independientemente del tiempo y lugar en que se realice, porque éste tiene
2 KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Editorial Losada, S.A. Sin
año. Pág.25.
3 Ibíd. Pág.35.
4 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 10.
5 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.45.
6 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 205 y 233.
EL CONCEPTO DE DERECHO A LA LUZ DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO DE HANS KELSEN
4. APORTES NEGATIVOS DE KELSEN AL DERECHO
Otra crítica al pensamiento de Kelsen es que él mismo se contradice en el
hecho de querer exponer el Derecho tal cual es mediante una teoría jurídica
Después de haber precisado el concepto de Derecho nos ocuparemos de
radicalmente «realista»,11 puesto que al valorar y comprender al Derecho
mostrar los aportes de Kelsen al mismo, los cuales han sido tanto positivos
positivo «en sí mismo», está prescindiendo de la realidad y olvidando la
como negativos. Entre los negativos, primero encontramos la exclusión
importante conexión del Derecho con ésta. El Derecho tiene un fundamento
del Derecho natural, lo cual ya ha sido tratado anteriormente y podemos
«in re», del cual no puede ser desligado, pues siempre está referido a una
resumirlo en la siguiente idea: el Derecho natural es un orden superior y
dimensión práctica, a la existencia de una deuda que debe ser satisfecha. 12
debe ser recogido por el Derecho positivo en sus normas, éste no puede
5. APORTES POSITIVOS DE KELSEN AL DERECHO
despreciarlo ni excluirlo. Segundo, Kelsen le atribuye validez a la norma por
el simple hecho de su existencia, lo cual no es correcto en virtud de que una
norma es válida en tanto que sea conforme al Derecho natural y sea expresión
A pesar de todo lo expuesto, el pensamiento kelseniano no es del todo
negativo, también tiene aportes positivos muy importantes que han
de «lo justo», no por el simple hecho de haber sido creado conforme a un
ayudado actualmente a una mejor configuración del orden jurídico. Entre
procedimiento formal. Tercero, respecto a la coactividad de la norma, Kelsen
sus aspectos positivos encontramos: la separación entre derecho y moral,
opina que «la norma jurídica es coactiva porque manda a coaccionar», es
aquí donde entra en juego el concepto del acto coactivo estatal que resulta
la jerarquía de las normas, y el papel que juega la democracia en la
ser la consecuencia a una condición dentro de una proposición jurídica.7 Hay
configuración del ordenamiento jurídico.
que resaltar que se debe tener a una norma por coactiva, no porque ella
Kelsen logró establecer la efectiva distinción entre Derecho y moral, ya que
misma se considere como tal, sino en virtud de una relación de suidad en la
32
definitivamente al Derecho no le interesa la intención con la que sea llevada
que hay un derecho atribuido a una persona,8 por lo que existe una deuda,
y en tanto la misma no haya sido satisfecha, persiste la obligatoriedad de
a cabo el deber jurídico (el Sollen), sino simplemente el que efectivamente
satisfacerla, independientemente de que la norma obligue o no a hacerlo,
sea llevado a cabo, o sea su cumplimiento. Esto quiere decir que al Derecho
no le interesan las intenciones de la persona, en tanto que éstas sean
puesto que la obligatoriedad es una característica del Derecho per se; sin
exteriorizadas y produzcan consecuencias jurídicas que afecten a terceros. 13
embargo, en el caso de que el obligado no cumpla voluntariamente con su
deuda, entonces se manifestará la imperatividad del Derecho a través del
ius imperium del Estado que buscará la ejecución del cumplimiento de lo
Respecto a la jerarquía de las normas, Kelsen realizó un aporte
debido. En resumen, la norma no es coactiva porque ella misma lo diga, sino
verdaderamente importante. Planteó la existencia de una gradación entre
los diferentes tipos de normas, empezando por la Constitución, a la que
porque no hay un cumplimiento efectivo de la obligatoriedad del Derecho.
atribuyó la categoría de norma fundamental del ordenamiento jurídico,
luego colocó a las leyes, posteriormente los reglamentos y finalmente llegó
Por otro lado, en este apartado también cabe considerar la antijuridicidad
y eficacia de la norma, pues estos conceptos se encuentran íntimamente
a las normas individualizadas (sentencias judiciales y contratos). También
relacionados con la coactividad. Respecto a la antijuridicidad cabe decir
distinguió que «una pluralidad de normas funda una unidad cuanto su
validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último
que, según Kelsen, ésta deviene del hecho de que la persona realice una
de esa validez».14 De esta manera dio un valor muy importante a la
conducta contraria a la establecida como condición en una proposición
Constitución, en tanto que gracias a ésta se logra la coherencia y unidad
jurídica, lo cual desencadena la consecuencia jurídica, lo que anteriormente
definimos como el acto coactivo estatal. Sin embargo, lo antijurídico no
del ordenamiento jurídico, pues todas las normas inferiores a ella deben ser
consiste en realizar la conducta contraria a lo que establece la norma, sino
producidas en concordancia con la misma. Sin embargo, a pesar de que esta
idea de Kelsen es muy buena, la misma, a mi juicio, no se encuentra exenta
en algo que es contrario a Derecho, puesto que el Derecho es superior a la
de error, en tanto que fundamenta la validez de la Constitución misma en
norma. 9 Respecto a la eficacia del orden jurídico, según Kelsen, se debe a la
una Constitución más antigua, y así sucesivamente hasta llegar a la primera
motivación de obrar bien que el mismo orden jurídico inspira, puesto que
en el caso de realizar la conducta contraria, el sujeto será acreedor de una
Constitución histórica, la cual es valedera porque fue creada por la voluntad
coacción. Debemos decir que el ordenamiento jurídico es eficaz, no porque
del constituyente histórico.15 Aquí cabe aclarar que la Constitución no es
válida porque así lo hayan dispuesto nuestros antepasados, sino que es
inspire un cierto «miedo» en los sujetos a quienes va dirigido, sino en tanto
válida en tanto es expresión de la voluntad del pueblo actual quien establece
logra sus efectos previstos,10 o sea, el objetivo de la realización del bien
sus normas y por lo tanto busca su cumplimiento.
común y la acatación y cumplimiento del Derecho mismo.
_________________
11 KELSEN, Hans. Op.cit. Págs.42-44.
7 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.52.
12 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 198.
8 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 203.
13 Ibíd. Pág.416.
9 Ibíd. Págs.259-260.
14 KELSEN, Hans. Op.cit. Pág.94.
10 Ibíd. Pág.392.
15 Ibíd. Pág.98.
María Fernanda Valenzuela Chapetón
Esto nos lleva al papel de la democracia en la configuración del ordenamiento
jurídico. Considero que es un aporte muy importante, precisamente porque
permite la participación de los miembros del Estado en la producción de las
normas jurídicas, y por eso mismo éstas son la expresión de su voluntad.
Es aquí donde los hombres de común acuerdo se obligan a cumplir con
determinadas normas con el fin de lograr el bien común, y precisamente
porque esa obligación es de común acuerdo, se le da legitimidad al orden
instaurado y es más eficaz. 16
6. CONCLUSIÓN
En conclusión, vemos que Kelsen fue un positivista radical, lo cual queda
evidenciado en su Teoría Pura del Derecho. Lo que él quiso lograr con esta
Teoría es, en principio, muy bueno, pues ciertamente sus aportes a la
Ciencia Jurídica son indiscutibles. Sin embargo, su error fue precisamente
la radicalidad en su positivismo. Considero que Kelsen hubiera sido
completamente exitoso si después de desligar todos los
«elementos
externos» del Derecho y de concebir al mismo en su forma más pura, se
33
hubiera dado cuenta de la importancia que estos elementos tienen para el
Derecho, ya que contribuyen a su adecuada configuración. Si Kelsen después
de concebir al Derecho puro hubiera retornado al «deber ser» brindado por
la Filosofía del Derecho y su función valorativa y crítica, seguramente su
éxito hubiera sido integral y no sólo en ciertos elementos de su teoría.
Bibliografía
• KELSEN, Hans. La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Editorial Losada,
S.A., sin año.
• HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del
Derecho, España, EUNSA, 2000.
_________________
16 HERVADA XIBERTA, Javier. Op.cit. Pág. 353.
La Economía de Opción en Guatemala
LegitimateTax Mitigation in Guatemala
Recibido 10 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Carmen Ximena Tercero Villagran*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
fiscal. La Economía de Opción en el ámbito del derecho tributario suele
entenderse como “(…) opciones de ahorro fiscal que las propias leyes
tributarias, de manera expresa o tácita, ponen a disposición de los sujetos
El término “Economía de Opción” es un concepto en derecho tributario
que permite al contribuyente elegir, entre las alternativas que otorga la
pasivos. El negocio realizado es transparente, legítimo, abierto y coincide
ley, la que haga su carga tributaria menos onerosa. Uno de los elementos
con el propósito real de quienes intervienen en él.”
esenciales de la “Economía de Opción” es el sustento de la vía elegida por
2. ELEMENTOS DE LA ECONOMÍA DE OPCIÓN
el contribuyente pues no sólo debe ser acorde a la ley sino acorde a una
actividad económica concreta.
Los elementos de la Economía de Opción, con base en la anterior definición
son: (i) que se trata de alternativas que la misma ley tributaria confiere
PALABRAS CLAVE
expresa o tácitamente al contribuyente para realizar una determinada
Derecho Tributario. Economía de Opción. Fraude de Ley. Simulación.
operación; (ii) la aplicación de una de estas opciones legales se traduce en la
reducción de la carga tributaria; y (iii) la opción elegida por el contribuyente
ABSTRACT
se encuentra en completa armonía con la naturaleza jurídica de la operación
que pretende realizar.
“Legitimate Tax Mitigation” is a concept in tax law which allows taxpayers
De aquí se extrae un elemento esencial para que la Economía de Opción
to choose the less onerous tax burden from the alternatives provided in
tenga lugar: que la vía que se elija para reducir una carga tributaria no sólo
the law. One of the essential elements of the “Legitimate Tax Mitigation”
consista en un negocio lícito, sino que además se encuentre acorde con la
is the livelihood of the option chosen by the taxpayer, which must not only
naturaleza jurídica de la operación que se lleva a cabo.
be consistent with the law, but must also be in accordance to a particular
economic activity.
3. CASO DE GUATEMALA
KEY WORDS
A modo de ejemplo podríamos citar la opción que el Decreto 10-2012
del Congreso de la República otorga a los contribuyentes para elegir el
Tax Law.Legitimate Tax Mitigation.Legal Fraud.Simulation.
régimen de impuesto sobre la renta sobre actividades lucrativas . Con base
en la ley tributaria aplicable y según su análisis financiero el contribuyente
SUMARIO
puede optar por un régimen sobre las utilidades de actividades lucrativas
equivalente que grava las utilidades para el ejercicio fiscal 2014 con el 28% ;
1. Definición de la Economía de la Opción. 2. Elementos de la Economía de la
y un régimen opcional simplificado sobre ingresos de actividades lucrativas
Opción. 3. Caso de Guatemala
que grava el total de ventas a razón del 5% hasta ventas por Q. 30,000 y 7%
por las ventas excedentes .
1. DEFINICIÓN DE LA ECONOMÍA DE LA OPCIÓN
Definir la Economía de Opción en Guatemala es una tarea difícil. En
primer lugar porque se trata de un concepto netamente doctrinario y no
expresamente reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y, en segundo
término por la cercanía de dicho concepto con los de evasión fiscal o elusión
*Carmen Ximena Tercero Villagran. Arias & Muñoz Guatemala. Abogada y Notario,
Universidad Rafael Landívar. Posgrado en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad
del Itsmo. Ximena.Tercero@ariaslaw.com
La Economía de Opción en Guatemala
LegitimateTax Mitigation in Guatemala
Aquí un caso transparente de Economía de Opción en el que la normativa
Bibliografía
aplicable al impuesto sobre la renta confiere al contribuyente dos
Congreso de la República de Guatemala, Ley de Actualización Tributaria.
alternativas para gravar su renta. Pero ¿qué sucede cuando la norma no es
Decreto 10-2012 y sus reformas.
del todo clara? Dentro de la impugnación para declarar inconstitucional el
Congreso de la República de Guatemala, Código de Comercio. Decreto 2-70
artículo 31 del Decreto 10-2012 presentada por el Colegio de Abogados
y sus reformas.
y Notarios de Guatemala a la Corte de Constitucionalidad dentro del
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad Parcial. Expediente 1898-
Expediente 1898-2012, dicho ente aduce que un supuesto de Economía
2012.
de Opción consiste en que la “Ley del Impuesto al Valor Agregado, entre la
INVESTOPEDIA LLC. Definición Double irish with a dutch sándwich. Sin país.
opción de poder aportar bienes inmuebles a una sociedad o de celebrar con
ésta un contrato de compraventa con la venia de que el primero de éstos se
encuentra exento del pago del referido impuesto en tanto que el segundo
Jefe del Gobierno de la República, Código Civil. Decreto Ley 106.
se encuentra gravado, no pudiéndose ni debiéndose recalificar tal situación
Instituto de Desarrollo Profesional de los Colegios de Contadores Públicos
como simulación bajo el argumento de evasión de impuestos, formulando
del Distrito Capital y del Estado de Miranda. PIRES A, Mario. Evasión,
ajustes en ese sentido, e imponiendo multas y cobrado intereses, pues está
Elusión y Economía de Opción en el Ámbito Tributario. Sin país. 2009.
claro que el contribuyente puede elegir entre tales opciones la que más le
convenga a sus intereses.”
Encuentro una gran debilidad en el argumento de Economía de Opción
vertido por el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Si bien es cierto
34
que el artículo 5 de la Constitución confiere a los guatemaltecos la potestad
Valls, María Celina. BEPS - Visión Latinoamericana sobre las Normas Anti-
de realizar todos los actos y contratos que la ley no prohíbe y el artículo 1255
Abuso Ponderación de los Criterios de la Fuente y Residencia. Argentina.
del Código Civil únicamente restringe los actos y contratos celebrados entre
6°Encuentro Regional Latinoamericano IFA. 2014.
particulares que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público,
deja totalmente fuera la necesidad de que el acto o contrato sea acorde a la
naturaleza de la operación.
En este sentido, ¿qué propósito real o de lucro tendría aportar un inmueble
a una sociedad que no sea operativa? ¿Es posible que la aportación de un
inmueble a una sociedad no operativa sea consistente con el objeto de
la sociedad como comerciante ? El negocio jurídico como tal está basado
en ley, pero que tenga una finalidad más allá de la reducción de la carga
tributaria no está claro, lo que a mi juicio no es consistente con la Economía
de Opción y cae en elusión fiscal e incluso en simulación porque la norma
no da a elegir al contribuyente entre celebrar una compraventa o hacer una
aportación, sino que regula dichos negocios por aparte .
La cuestión es: ¿cómo puede demostrarse la legitimidad del negocio y su
concordancia con el objeto de la operación? No es una cuestión sencilla
en Guatemala ni a nivel internacional. Estructuras como el “DoubleIrish
Dutch Sandwich ” utilizada por compañías como Google para reducir su
carga tributaria al aprovechar los beneficios fiscales conferidos por Irlanda
y Holanda en cuanto a utilidades derivadas de licencias de tecnología,
se encuentran completamente basadas en ley pero comienzan a ser
cuestionadas . Estas estructuras, son beneficiosas para las compañías que
las implementan pero incompatibles con el principio de equidad del Derecho
Tributario pues ¿cómo se justifica que empresas de la magnitud Google o
Apple tengan una carga tributaria mínima a nivel mundial? Simplemente,
no es lo correcto.
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
Recibido 10 de diciembre, Aprobado 7 de enero 2015
Hugo Calderón*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
KEY WORDS
Los impuestos ambientales e impuestos verdes, son parte de los instrumentos
Sustainable Development. Externalities. Economic instruments
económicos con orientación fiscal que contribuyen a la gestión ambiental y
han evolucionado significativamente de 1970 a la fecha.
SUMARIO
Se entienden éstos por el pago obligatorio que deben realizar los agentes
1. Antecedentes. 2. Definiciones. 3. Los Impuestos ambientales
que emiten sustancias contaminantes, calculado por la aplicación de un
tipo impositivo, fijo o variable, a una base imponible relacionada con el
ANTECEDENTES
nivel de descargas al medio natural, con la finalidad de reducir, no sólo
el agotamiento de recursos renovables, sino también la acumulación de
A nivel mundial la preocupación de la protección del medio ambiente data
materiales tóxicos y así lograr que la capacidad de carga humana de la tierra
del año 1970, desde el cual los instrumentos económicos desarrollados para
permanezca constante o dentro de los parámetros permisibles para que la
tal fin han evolucionado e inician con gravámenes a los usuarios, seguido,
subsistencia del ser humano no se vea afectada.
en su orden con gravámenes/impuestos con afectación específica, 1980;
incentivos fiscales,
1990; reforma fiscal ambiental, 2000; permisos de
PALABRAS CLAVE
emisión negociables (principalmente en Estados Unidos de Norteamérica).
La idea de que los tributos pueden ser una medida a adoptar ante las
Desarrollo sostenible. Externalidades. Instrumentos económicos.
actividades que contaminan el medio ambiente se remonta a la propuesta
del economista inglés Arthur Pigou a principios del siglo XX, a los cuales
ABSTRACT
normalmente se les denomina impuestos pigouvianos.
Environmental taxes and green taxes are a part of the economic instruments
Este economista pertenecía a la escuela neoclásica del pensamiento
that have a fiscal approach which contribute to environmental management.
económico, en la cual la conducta económica se explica a través del concepto
These taxes have evolved significantly since 1970.
de utilidad marginal y compartía el principio de quien contamina paga.
It is understood that these taxes refer to the mandatory payment that
Esta escuela supone también que, en un “mercado perfecto” todas las
agents which release polluting substances must make, calculated by the
utilidades marginales y todos los costos se igualan perfectamente a través
application of a tax rate (fixed or variable) to a tax base related to the
de los precios.
level of emissions released to the environment. In order to reduce, not
only the depletion of renewable resources, but also the accumulation of
En Guatemala existe una obligación constitucional, no sólo para el Estado
toxic materials, and this way keep constant the earths’ capacity to support
y las Municipalidades sino también para todos los habitantes del territorio
humans, or within permissible parameters, so that the subsistence of
nacional, en la que se debe prevenir la contaminación del ambiente y
human beings is not affected.
mantener el equilibrio ecológico, propiciando el desarrollo social, económico
y tecnológico1.
_________________
*Contador Público y Auditor egresado de la Universidad Panamericana. Posgrado con
especialización en Derecho Corporativo y Tributario, Universidad del Istmo. Colegiado
activo: Colegio de Contadores Públicos y Auditores de Guatemala. Asociado a: Instituto
Guatemalteco de Contadores Públicos y Auditores -IGCPA-
Asociación Interamericana de Contabilidad -AIC-. hrcr48@gmail.com
1 Constitución Política de la República de Guatemala y su Interpretación por la Corte de
Constitucionalidad. 2009. Artículo 97. Pág.97
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
DEFINICIONES
Cuantitativamente la capacidad de carga se puede definir de la manera
siguiente: “La población máxima de una especie dada que puede ser
Desarrollo Sostenible: “desarrollo que satisface las necesidades de la
mantenida de manera indefinida por un hábitat particular (con ayuda
generación presente, sin comprometer la capacidad de las generaciones
de una tecnología y organización determinadas, en el caso de la especie
futuras de satisfacer sus propias necesidades”2.
humana)5.
Aunque la definición anterior, contenida en el Reporte Brundtland de
Según Catton,Jr. W. en su libro “Rebasados. Las bases ecológicas para un
1987, fue ampliamente aceptada se han presentado varias discusiones al
cambio revolucionario”, tanto el agotamiento de recursos renovables como
respecto, las cuales se resumen en los siguientes enfoques que integran
la acumulación de materiales tóxicos disminuyen la capacidad de carga
distintos factores considerados esenciales.3
humana de la tierra.
a) Enfoque de los tres pilares, plantea que no debe existir una visión única de
Impacto ambiental: el efecto que produce una determinada acción humana
la sostenibilidad, sino que los sistemas económicos, sociales y ambientales
sobre el medio ambiente en sus distintos aspectos.6
están íntimamente relacionados.
Instrumentos económicos: instrumentos de las políticas medioambientales
b) Enfoque ecológico, supone los sistemas económico y social como
que tienen como objetivo provocar cambios en las tecnologías, el
subsistemas del medio ambiente global. Promueve la reducción de las
comportamiento o los productos, a través de incentivos financieros (ya sean
actividades económicas a niveles permisibles, según la capacidad de carga
subsidios, impuestos, diferenciación de precios o creación de mercados).7
36
de los sistemas naturales. La economía ecológica ha brindado los mayores
aportes4.
En general, los principales instrumentos económicos actualmente en uso
para la protección y la gestión ambientales son8.
c) Enfoque de capitales, señala que el capital producido (kp), el capital
a)
los cargos, b) los impuestos ambientales, c) las tarifas por
natural (kn) y el capital humano (kh) contribuyen a mantener la producción
incumplimiento de la normativa, d) los sistemas de depósito-reembolso,
de bienes y servicios.
e) la obligación de pago cuando se determina responsabilidad jurídica por
daños ambientales, f) los sistemas de permisos transables, g) los bonos
La definición sobre Desarrollo sostenible, a primera vista sencilla, se basa en
condicionados al desempeño ambiental y h) los subsidios otorgados a
ciertos conceptos y presenta, problemas importantes como los siguientes :
actividades vinculadas a la protección ambiental.
a) Los factores de producción pueden ser sustituibles
Esta batería de instrumentos económicos viene a complementar los
La producción de bienes y servicios de un país se hace posible por el uso de
esquemas de regulación directa (estándares de calidad ambiental, normas
factores de producción físicos (el capital representado por las máquinas); la
sobre emisiones y descargas, licencias de operación, otros) y los mecanismos
fuerza de trabajo (el hombre) y el medio ambiente.
de fiscalización, que constituyen la columna vertebral de toda regulación
ambiental.
b) Los distintos enfoques se basan en dos conceptos centrales y cercanos:
capital natural crítico y capacidad de carga.
Sin embargo, es preciso reconocer que la utilización adecuada de
instrumentos económicos en la gestión ambiental no constituye un
Se entiende por capital natural crítico, el nivel mínimo necesario para la
asunto fácil. Su éxito depende, entre otros factores, de la idoneidad de las
reproducción biológica del ecosistema y la capacidad de carga, se refiere
autoridades ambientales para trabajar coordinadamente con las fiscales y
a la cantidad de contaminación (en sentido amplio) y de residuos que el
de la existencia de una sólida capacidad de seguimiento y control para hacer
planeta es capaz de soportar.
_________________
_________________
cumplir la normativa ambiental.
2 Educación para el Desarrollo Sostenible. Organización de las Naciones Unidas
5 Catton, Jr., William. Rebasados. Las bases ecológicas para un cambio revolucionario.
para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Ki-moon, Ban. Desarrollo sostenible. 2007.
México, D.F. Editorial Océano. 2008. Pág. 320.
6 Desarrollo Sustentable. Eduardo, Daniel. Definición y Clasificación. 2011. http://
3 Instituto de Agricultura, Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Perfil Ambiental de
7 Green Facts on Health and theEnvironment. Glosario.Unión Europea. 2001. http://
Guatemala 2008-2009. Las señales ambientales críticas y su relación con el desarrollo.
Serie Perfil Ambiental No.11. Universidad Rafael Landívar. 2009. Pág.10.
8 Acquatella, Jean. y Alicia Bárcena. Política fiscal y medio ambiente bases para
4 Lanza, Alessandro. Lo sviluppo sostenibile (farsi un’idea); Italia, editorial “il Mulino”.
una agenda común. Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-.
2010. Pos.139 a 154.
Santiago de Chile. 2005. Págs. 28 y 29.
Hugo Calderón
Las anteriores competencias, en varios países en desarrollo, las autoridades
ambientales todavía no logran consolidar, lo que explica la aún escasa
Previo a comentar más sobre los impuestos ambientales es necesario
aplicación de Instrumentos económicos en la gestión ambiental en la región.
definir lo que se entiende por base y tasa. “La base es aquella cosa a ser
gravada, sobre la que se calcula el pago de los tributos. Por lo tanto, la tasa
En Guatemala, los instrumentos económicos forman parte del grupo de
corresponde al tributo que se impone sobre lo que se define como base”,
instrumentos de Gestión Ambiental y se clasifican en: a) Instrumentos
la cual puede ser ad-valorem (en términos porcentuales del precio) o fija12.
de función incentivo (Sistema de cargos, tarifas y cánones, Creación de
mercados y Derechos de Propiedad), b) instrumentos de función financiera
En lo que atañe a reformas del régimen fiscal y desarrollo sostenible surgen
(Instrumentos financieros, Bonos y sistemas de devolución de depósitos y
con claridad los siguientes temas genéricos relacionados con el papel que
Sistemas de responsabilidad); y c) Instrumentos fiscales (impuestos).
potencialmente pueden cumplir los impuestos ambientales:
a) La utilización de impuestos ambientales como instrumentos para
No obstante lo anterior, en el apartado “4.3.3 Instrumentos económicos”
internalizar el costo social de actividades económicas que conllevan impactos
del Manual de Legislación Ambiental de Guatemala elaborado en marzo de
ambientales, creando así una estructura de incentivos cuyo propósito sea
1999 con la colaboración del Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo
reducir la degradación ambiental a través del sistema de precios.
Sustentable, se establece lo siguiente: “No se tiene conocimiento del
desarrollo de este tipo de instrumentos”.
b) La implementación de impuestos ambientales, tasas y cargos por el
uso de recursos naturales y el medio ambiente, con fines recaudatorios en
Externalidades: decisiones de consumo, producción e inversión que toman
general.
37
los individuos, los hogares y las empresas y que afectan a terceros que no
participan directamente en esas transacciones.9
c) El diseño de un régimen impositivo aplicable a la explotación de recursos
naturales para inducir una utilización acorde con los objetivos nacionales de
Las externalidades causan distorsiones en el uso de los recursos porque
desarrollo sostenible y la gestión ambiental.
la sociedad no paga el precio del bien en cuestión; de ese modo, el
problema reside en estimar el precio que debería prevalecer ante el mal
En Guatemala, los instrumentos económicos con función fiscal, aunque no
funcionamiento del mecanismo de precios del mercado. En la mayor parte
todos tienen un destino ambiental, son manejados por cuatro instituciones:
de las transacciones, el precio es el mismo para quien provee un bien y para
el Consejo Nacional de Áreas Protegidas (CONAP), el Ministerio de Ambiente
quien lo consume, pero esta simetría no puede mantenerse si aparecen
y Recursos Naturales (MARN), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y la
externalidades. Hay externalidades positivas y negativas.
Superintendencia de Administración Tributaria (SAT). De siete instrumentos
establecidos, los únicos que tienen destino ambiental son los siguientes:
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
a) Cobros por licencias por importación de productos químicos (Acuerdo
Ministerial 73-2007 y 445-2008), cuyos recursos son administrados por el
También conocidos como impuestos ecológicos, impuestos verdes, eco
MARN y el bien o servicio ambiental gravado es la atmósfera y el ambiente
impuestos, ecotasas, etc.
en general ,
b) Impuesto de salida del país, cuya base legal es la Ley Orgánica del INGUAT
Impuestos ambientales:
(Decreto No.7-90), artículos 21 y 22 reformado por el artículo 5 de la Ley
Según la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)
de Supresión de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliación de la Base
se vale de este término para referirse a cualquier impuesto cuya base
Imponible y de Regulación Tributaria (Decreto No. 44-2000), administrado
imponible se supone de especial relevancia para el medio ambiente10.
por el CONAP y el bien o servicio ambiental gravado es la Biodiversidad y
bosque.13
También se entiende como impuesto ambiental, el pago obligatorio que
deben realizar los agentes que emiten sustancias contaminantes, calculado
por la aplicación de un tipo impositivo, fijo o variable, a una base imponible
relacionada con el nivel de descargas al medio natural.11
_________________
_________________
9 Economy Weblog. Papillón, Rafael. Diccionario de Economía, energía, Medio
12
Mena Romero, José Enrique. Impuestos ecológicos y la discusión de doble
Ambiente y Cambio Climático. España.
dividendo. Ley de impuesto a los combustibles. Santiago de Chile. 2006. Seminario
(Ingeniero Comercial) Universidad de Chile, pág. 8.
10 Acquatella, Jean. y Alicia, Bárcena. Op.cit., pág. 106.
13 PERFIL AMBIENTAL DE GUATEMALA 2010-2012. Vulnerabilidad local y creciente
11 Muñoz Guzmán, Marco Antonio. Modelo económico mundial y la conservación del
construcción de riesgo. Instituto de Agricultura, Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-
medio ambiente. México, Universidad Cristóbal Colón, 2010, pág.78.
Serie Perfil Ambiental No.12. Universidad Rafael Landivar.2012.Pág.256.
LOS IMPUESTOS AMBIENTALES
Environmental Taxes
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ambientales críticas y su relación con el desarrollo. Instituto de Agricultura,
Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Serie Perfil Ambiental No.11
1. Acquatella, Jean. y Alicia Bárcena. Política fiscal y medio ambiente bases
Universidad Rafael Landívar. 2009.
para una agenda común. Comisión Económica para América Latina y el
Caribe -CEPAL-. Santiago de Chile. 2005.
13.
Perfil ambiental de Guatemala 2010-2012. Vulnerabilidad local
y creciente construcción de riesgo. Instituto de Agricultura, Recursos
2. Catton, Jr., William. Rebasados. Las bases ecológicas para un cambio
Naturales y Ambiente -IARNA- Serie Perfil Ambiental No.12. Universidad
revolucionario. México, D.F. Editorial Océano. 2008.
Rafael Landivar.2012,
3. Constitución Política de la República de Guatemala y su Interpretación por
la Corte de Constitucionalidad. 2009. Artículo 97.
4. Desarrollo Sustentable. Eduardo, Daniel. Definición y Clasificación.
2011.
5. Economy Weblog. Papillón, Rafael. Diccionario de Economía, energía,
38
6. Educación para el Desarrollo Sostenible. Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Ki-moon, Ban.
Desarrollo sostenible.
7. Elementos esenciales para la compilación del sistema de contabilidad
ambiental y económica integrada de Guatemala. Instituto de Agricultura,
Recursos Naturales y Ambiente -IARNA-. Documento 25, Serie técnica
No.23. Universidad Rafael Landívar. 2007.
8.
Green Facts on Health and the Environment. Glosario. Unión
9.
Lanza, Alessandro. Lo sviluppo sostenibile (farsi un’idea); Italia,
editorial “il Mulino”. 2010.
10.
Mena Romero, José Enrique. Impuestos ecológicos y la discusión de
doble dividendo. Ley de impuesto a los combustibles. Santiago de Chile.
2006. Seminario (Ingeniero Comercial), Universidad de Chile, 2006.
11.
Muñoz Guzmán, Marco Antonio. Modelo económico mundial y la
conservación del medio ambiente. México, Universidad Cristóbal Colón,
2010,
12.
PERFIL AMBIENTAL DE GUATEMALA
2008-2009. Las señales
LA NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
The Need of a Municipal Tax Code
Recibido 11 de diciembre, Aprobado7 de enero de 2015
Manuel Méndez Benavente*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
ABSTRACT
A través del artículo nueve de las disposiciones transitorias y finales de
Through the article nine of the transitional provisions and the end of the
la Constitución Política de la República de 1985 la Asamblea Nacional
Political Constitution of the Republic of 1985 The Constituent National
Constituyente previó la necesidad de promulgar un Código Tributario
Assembly foresaw the need to enact a Municipal Tax Code - TCM - adjusted
Municipal -TCM- ajustados a los preceptos constitucionales, esto con el
to the constitutional precepts, in order to create a legal basis that will
objeto de crear una base legal que fortalezca la autonomía de los municipios
strengthen the autonomy of the municipalities allowing them to own
permitiéndoles la obtención de recursos propios y el cumplimiento de
resources and the fulfillment of their purposes that these were self-sufficient
sus fines de manera que estos fueran autosuficientes para sostenerse sin
to sustain itself without relying mainly of the provisions in the General
depender, fundamentalmente, de lo dispuesto en el Presupuesto General
Budget of Revenues and Expenditures of the State as well as transfers which
de Ingresos y Egresos del Estado así como de las transferencias que han
have been supplementing the needs of municipalities, making it possible to
estado supliendo las necesidades de las municipalidades, haciendo posible
develop projects that meet the needs of residents.
el desarrollo de proyectos que satisfagan las necesidades de los vecinos.
However, having spent approximately twenty-nine years, still is in waiting
Sin embargo habiendo transcurrido aproximadamente veintinueve años
that the code is emitted and end well with the legal gaps that have been
aun se está a la espera de que dicho código sea emitido, y acabar así con
generated during the course of time, being essential to the issuance of the
los vacios legales que se han ido generando con el transcurso del tiempo,
Municipal Tax Code adjusted to the constitutional principles and strengthen
siendo indispensable la emisión del Código Tributario Municipal, ajustado
municipal autonomy, decentralization and acquisition of resources that
a los principios constitucionales, y fortalecer la autonomía municipal,
enable municipalities meet the needs of its residents.
la descentralización y a la captación de recursos que permitan a las
municipalidades satisfacer la necesidades de sus habitantes.
KEY WORDS
PALABRAS CLAVE
Constitution, municipal tax code, initiative of law, municipality, municipal
autonomy, budget, decentralization, taxation, own resources, rates.
Constitución, Código tributario municipal, iniciativa de ley, municipalidad,
autonomía municipal, presupuesto, descentralización, recursos propios,
SUMARIO
impuestos, tasas.
1. Fundamento Constitucional del Código Tributario Municipal. 2. Iniciativas
del Código Tributario Municipal. 3. Necesidad de un Código Tributario
Municipal.
1.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL
CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
A través el artículo 9 de las disposiciones transitorias y finales de la
Constitución Política de la República de 1985 se prevé la necesidad de
promulgar un Código Tributario Municipal -TCM-, estableciendo que: “El
Congreso de la República deberá emitir un nuevo Código Municipal, la Ley de
Servicio Municipal, Ley Preliminar de Regionalización y un Código Tributario
Municipal, ajustados a los preceptos constitucionales, a más tardar, en
*Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, Universidad Rafael
Landívar. manuel_mendez10@hotmail.com
LA NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL
The Need of a Municipal Tax Code
el plazo de un año a contar de la instalación del Congreso”1 Constitución
“1. La necesidad de crear un nueva ley que regule el tributo sobre
Política de la República de Guatemala, disposiciones transitorias y finales
bienes inmuebles y que contenga: control inmobiliario, estrategias de
Artículo 9
(negrilla no aparece en el texto original), esto con el objeto
sensibilización local y fortalecer la capacidad técnica y automatización de las
de crear una base legal que permitiera fortalecer la autonomía de los
municipalidades 2. Elaborar el Código Tributario Municipal 3. Modernizar
municipios permitiéndoles la obtención de recursos propios así como
los impuestos municipales sobre actividades económicas, creando una base
su adecuada admiración para el cumplimiento de sus fines, no obstante
legal sólida y de fácil aplicación.”3 , sin embargo dicha iniciativa no tuvo el
habiendo transcurrido trascurridos aproximadamente 29 años aun se está a
apoyo necesario de los diferentes sectores.
la espera de que dicho código sea emitido.
En julio del 2008 se suscribió el “Pacto Nacional por el Desarrollo Local” entre
2.
INICIATIVAS DEL CÓDIGO TRIBUTARIO
ANAM y el Gobierno de la República en el cual uno de los compromisos incluía
MUNICIPAL
la aprobación de del Código tributario municipal no obstante a la fecha la
iniciativa de ley 3979 se encuentra aun en el Congreso de la república.
El primer intento de emitir un código tributario municipal se dio por primer
vez el 16 de diciembre de 1986 con el decreto 75-86 el cual en opinión del
3.
NECESIDAD DE UN CÓDIGO TRIBUTARIO
Licenciado José Antonio Pérez M. “solo tuvo por objetivo cumplir con lo
MUNICIPAL
previsto en la constitución y salvar la responsabilidad legal del gobierno…
sin que realmente existiera la voluntad de elaborar un verdadero CTM” 2 sin
Para muchos autores la falta de un código tributario municipal “ha
embargo dicho decreto fue vetado el 22 de diciembre del mismo año.
obstaculizado la modernización de la tributación local y ha impedido la
40
actualización de los arbitrios”4 asimismo ha obstaculizado la implementación
Ante la dificultad que plantea la ausencia de Código tributario municipal
y aplicación de arbitrios y tasas municipales.
se han intentado otras estrategias legislativos para la captación de ingresos
municipales, un ejemplo de ellos se dio en 1991 en el cual los gobiernos
La importancia de la aprobación de un Código tributario municipal
locales conjuntamente con INFOM trataron de agrupar los impuestos
representa un fortalecimiento a la descentralización y captación de recursos
municipales en proyectos de ley conjuntos; los cuales se presentaron en
financieros ya que en la actualidad, la falta de una legislación que provea
un proyecto por cada departamento; cabe mencionar que dichos proyectos
de una base legal para la administración y captación de ingresos propios a
únicamente llegaron a la segunda lectura y posteriormente se vio paralizado
las municipalidades se ha ido supliendo de diversas maneras que no logran
por la oposición de diferentes sectores de la sociedad.
cubrir las necesidades de las municipalidades.
Posteriormente existió la iniciativa de ley 2877 conocida por el pleno del
Al momento que la Asamblea Nacional Constituyente dispuso la necesidad
Congreso el 5 de junio del 2003 cuyo inicio tuvo su origen en el “Foro
de la creación de un Código tributario municipal buscaba fortalecer en
Nacional Para La Modernización De Finanza Municipales” realizado en el
primer lugar la autonomía de los municipios proveyéndoles no solo de
año 2001 promovido por Agencias de cooperación internacional USAID
una captación de recursos propios sino además de una regulación que
y GTZ, en el que se abordó como tema principal “Los Ingresos Propios
proveyera una base legal para una adecuada gestión y administración por
Municipales”, adquiriendo el compromiso de la elaboración del Código
parte de las municipalidad que hicieran posible el desarrollo de proyectos
tributario municipal encargando a un grupo de técnicos para llevar a cabo el
que satisficieran las necesidades de los vecinos de manera que estos
análisis previo a la formulación del anteproyecto, el cual estaba encargado
fueran autosuficientes para sostenerse sin depender exclusivamente de lo
de recabar la información de las normas constitucionales y de los fallos de
dispuesto en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado y los
la Corte de constitucionalidad.
Arbitrios decretos por el Congreso de la República, que han estado supliendo
las necesidades de las municipalidades.
_________________
Como se plasmó en la propia exposición de motivos del anteproyecto de ley
antes referido este se basó en 3 “ideas fuerza” como se les denominó, las
cuales consistían en:
_________________
1 Constitución Política de la República de Guatemala, disposiciones transitorias y
finales Artículo 9
2 Pérez M. José Antonio, La gestión municipal en Guatemala, Guatemala, Fundación
3 Iniciativa de ley 2877, CODIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL, Guatemala Junio 2003.
Konrad Adenauer Guatemala, 2008 pág. 77
4 Perez M. José Antonio. Op.cit., pág. 77.
Manuel Méndez Benavente
Así mismo es importante destacar que las iniciativas de ley presentadas
han de buscar no solo cumplir con el mandato constitucional, que ha
generado un vacío legal que ha perjudicado tanto a municipalidades
como a contribuyentes, si no el de brindar una solución que sea efectiva
y eficaz, que constituya un verdadero apoyo al fortalecimiento de la
autonomía municipal, la descentralización y a la captación de recursos que
permitan a las municipalidades satisfacer la necesidades de sus habitantes,
respetando fundamentalmente el principio de legalidad y demás principios
constitucionales.
La promulgación de un Código tributario municipal acabaría con los conflictos
derivados de la confusión que se han generado en la aplicación y gestión
de determinados tributos así como la creación de “tasas municipales” que
constituyen evidentemente un arbitrio faltando al principio de legalidad y
fundamentalmente un Código Tributario Municipal que pueda brindar una
base legal solida que genere certeza jurídica al contribuyente en la gestión
y administración de los ingresos que capten los municipios bajo estos
41
conceptos.
Referencias Bibliográficas
1.Constitución Política de la República de Guatemala, disposiciones
transitorias y finales Artículo 9.
2. Iniciativa de ley 2877, CODIGO TRIBUTARIO MUNICIPAL, Guatemala Junio
2003.
3.Perez M. José Antonio, La gestión municipal en Guatemala, Guatemala,
Fundación Konrad Adenauer Guatemala, 2008.
EL CONSUMIDOR COMO SUJETO DENTRO DEL COMERCIO
Consumer as subject in the trade market
Recibido 12 de diciembre, Aprobado 7 de enero de 2015
Dulce María del Sol Pérez Montenegro*
Auctoritas Prudentium, ISSN 2305-9729, Año VII (2015), No. 12
RESUMEN
ÍNDICE
i) Sujetos principales de la actividad económica. ii) El papel paternalista del
El consumidor y el empresario son los sujetos imprescindibles en las
Estado frente a los consumidores y usuarios. iii) La amplitud del concepto
relaciones comerciales del mercado. El nivel de educación y de acceso
de “consumidor” en la legislación guatemalteca vrs. el concepto estricto
a la información sobre el costo/ beneficio de adquirir un bien o servicio
español. iv) Conclusión
inciden en la forma en la que el concepto del consumidor es regulado en las
legislaciones de los países, ya sea de una forma amplia, como en Guatemala
I) SUJETOS PRINCIPALES DE LA ACTIVIDAD
o bien estricta, como en España. En el presente artículo se pretende
ECONÓMICA
determinar el desequilibrio existente en la relación entre consumidores
y empresarios, lo que conlleva hasta cierto punto en una protección
De acuerdo con el autor guatemalteco René Villegas Lara, “los actos
paternalista por parte del Estado.
principales del comercio están conformados por la producción de bienes y
servicios y la puesta a disposición de éstos al consumidor” 1
PALABRAS CLAVE
Dicha idea indica quiénes son los dos sujetos fundamentales de la
Consumidor, comercio, mercado, comerciante, Ley de protección al
actividad económica. En primer lugar, se requiere de un comerciante que
consumidor
logre determinar necesidades de distintos sectores de la población; con el
objeto de decidir si produce un bien o presta un servicio para ofrecerlo al
ABSTRACT
consumidor y en segundo lugar, es indispensable que de hecho exista ese
consumidor que necesite y/o pueda adquirir dicho bien o servicio.
The consumer and the entrepreneur are the essential subjects in trade
relations market. The level of education and access to information on the
Por lo que podría decirse que entre comerciante y consumidor existe una
cost / benefit of acquiring goods or services affect the way in which the
relación simbiótica mutualista, ya que ambos “en teoría” son beneficiados
concept of consumer is governed by the laws of the country, either in a
del negocio celebrado.
comprehensive manner, as in Guatemala or strict , as in Spain. The present
Partiendo de la idea de que tanto el empresario como el consumidor
article is about to determine the imbalance in the relationship between
conocen razonablemente el costo - beneficio del bien o servicio ofrecido/
consumers and traders, that in some cases causes a paternalistic protection
adquirido, las obligaciones que se generen del negocio jurídico estarían
by the State.
basadas en una cierta igualdad de condiciones; sin embargo, considero que
KEY WORDS
esto únicamente podría existir en un mundo ideal.
Lo anterior porque la cantidad de bienes y servicios que se ofrecen hoy en
Consumer , trade, market, merchant, consumer protection law
día, van dirigidos a distintos grupos objetivos, lo que hace imposible que
cualquier persona que desee adquirir un bien o recibir un servicio respecto del
que no forma parte del grupo objetivo, sea capaz de tener un conocimiento
mínimo respecto de lo que será objeto de consumo. Por ejemplo, si una
*Licenciada en Derecho, Abogada y Notaria,
“Summa cum laude” Egresada de
persona de edad avanzada que desconoce cualquier sistema de software,
la Universidad del Istmo. Miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala. perez082711@unis.edu.gt
desea comprar una tablet porque es el mejor modo de comunicarse con su
1 Villegas Lara, René Arturo. “Derecho Mercantil Guatemalteco”. Séptima edición.
Editorial Universitaria Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 2009. p. 2.
EL CONSUMIDOR COMO SUJETO DENTRO DEL COMERCIO
Consumer as subject in the trade market
hijo, es vulnerable a ser embaucado.
contenida en dicha ley es tutelar de los consumidores y usuarios, llegando a
constituir un mínimo de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de
Aunque de una u otra forma tanto el empresario como el consumidor
interés social y de orden público.
necesitan uno del otro, es importante destacar que no siempre tienen el
mismo poder de conocimiento o en su caso de especialización respecto del
Lo anterior podría parecer, para algunos, una actuación paternalista por
costo - beneficio del bien o servicio ofrecido/adquirido. Entonces, en varias
parte del Estado frente a los consumidores. Situación que sería poco
ocasiones, la relación jurídica que se genera entre ellos no está basada en
equitativa para los empresarios, no obstante; considero que no puede
una igualdad de condiciones. Considero que, es en este punto, en el que los
dejar de tomarse en cuenta el alto nivel de analfabetismo que ha existido
principios del Derecho Mercantil deben tomar el papel que les corresponde,
y existe en nuestro país, la falta de cultura por la investigación de las
especialmente el de la verdad sabida y el de la buena fe guardada, ya que
empresas prestadoras de servicios, e incluso la pobreza que hace incurrir en
éstos hacen posible la seguridad del tráfico jurídico y aún más importante
ignorancia a algunos, por mencionar algunos de ellos. Por ello creo que el
generan fidelidad entre consumidor - empresario, porque aquel confía en
Estado, siempre dentro de los límites correspondientes, debe cumplir con la
éste y viceversa.
obligación constitucional de proteger al consumidor y usuario, hasta que las
situaciones antes mencionadas mejoren sustancialmente.
De acuerdo con Villegas Lara, “El Derecho Mercantil guatemalteco es el
conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad
III)
LA AMPLITUD DEL CONCEPTO DE
profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la
“CONSUMIDOR” EN LA LEGISLACIÓN
negociación jurídica mercantil”2 Esta definición va de la mano con lo
GUATEMALTECA VRS. EL CONCEPTO ESTRICTO
42
ESPAÑOL
dispuesto en la doctrina española que resalta la importancia de la actividad
económica que realizan los empresarios.
Están sujetos a las disposiciones de la ley de protección al consumidor, todos
los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o
usuarios dentro del territorio nacional; incluyendo a personas naturales o
jurídicas, no siendo aplicable a los servicios personales en relación laboral,
ni a los profesionales5.
II)
EL PAPEL PATERNALISTA DEL ESTADO
FRENTE A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
La ley antes citada define en su artículo 3 como consumidor a aquella:
“Persona individual o jurídica de carácter público o privado nacional o
Por su parte, nuestra Constitución Política de la República en su artículo 119,
extranjera, que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho
inciso i)3 determina como obligación del Estado, la defensa de consumidores
establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza”. Por
y usuarios para garantizar su salud, seguridad e interés económico. Y
lo tanto, considero que nuestra legislación no encuadra específicamente
en cumplimiento de dicha protección y de los compromisos adquiridos
la definición de “consumidor” en un concepto teórico amplio o estricto;
de aplicar y observar las directrices para la protección del consumidor
más bien podría decirse que es un poco de ambos, amplio porque al final
aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas,
consumidor es cualquier persona bajo cualquier calidad que adquiere
mediante Resolución Número 39/248 del nueve de abril de mil novecientos
un bien o servicio y estricto, en cuanto a que está delimitado en una ley
ochenta y cinco, ha nacido a la vida jurídica el Decreto del Congreso de la
específica.
República de Guatemala número 6-2003, Ley de protección al consumidor.
Esta amplitud del concepto de consumidor en la legislación guatemalteca,
Siendo el objeto4 de dicha ley promover, divulgar y defender los derechos
permite que una persona actuando dentro de su actividad profesional
de los consumidores y usuarios, así como establecer las infracciones y
pueda exigir la misma protección que recibiría una persona que no actúa
_________________
sanciones correspondientes. Expresamente se establece que la normativa
_________________
5 ARTICULO 2. Ámbito de aplicación. Están sujetos a las disposiciones de esta Ley
2 Ibíd. p. 21.
todos
3 Artículo 119.- Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: i)
los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro
La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los
del territorio nacional; se aplicará a todos los agentes económicos, se trate de personas
productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad
naturales o jurídicas. Lo normado en leyes especiales, así como los servicios públicos
y legítimos intereses económicos;
con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los órganos que la misma
4 ARTICULO 1.Objeto. Esta Ley tiene por objeto promover, divulgar y defender los
contemple, se regirán por esas normas, aplicándose esta Ley en forma supletoria. Esta
derechos de los consumidores y usuarios, establecer las infracciones, sanciones y los
Ley no será aplicable a los servicios personales prestados en virtud de una relación
procedimientos aplicables en dicha materia. Las normas de esta Ley son tutelares de los
laboral, ni a los servicios profesionales o técnicos para cuyo ejercicio se requiera tener
consumidores y usuarios y constituyen un mínimo de derechos y garantías de carácter
título facultativo
irrenunciable, de interés social y de orden público.
Dulce María del Sol Pérez Montenegro
bajo tal calidad, según otras legislaciones.
únicamente complican la toma de decisión del consumidor.
Creo que esta falta de restricción no es del todo inoportuna, ya que si
Bibliografía
bien es cierto una persona que tiene un mayor grado de escolaridad no
se encuentra en igualdad de condiciones para contratar, respecto de una
• Valpuesta Gastaminza, Eduardo. (coordinador) Sujetos que actúan dentro
que no tiene dicho título; resulta imposible que esta persona que actúa
del mercado (I). El consumidor. En el manual Derecho Mercantil I. Huygens
como profesional sea especialista en los ramos que involucran cada uno de
Editorial. Colección Lex Académica. Barcelona. 2011.
los bienes o servicios que contratará durante su vida. Aunque también es
• Villegas Lara, René Arturo. “Derecho Mercantil Guatemalteco”. Séptima
cierto que tiene mayor oportunidad de buscar los medios de información
edición. Editorial Universitaria Universidad de San Carlos de Guatemala.
suficiente para comparar calidad y precio entre los oferentes. Por ejemplo
Guatemala. 2009.
un abogado en Guatemala al adquirir los aparatos de aire acondicionado
para la regulación de la temperatura en su oficina, está actuando como
consumidor, al mismo tiempo que lo hace al comprar la computadora
portátil que utiliza tanto en casa como en la oficina.
El Derecho español, por medio de la Ley general de defensa de consumidores
y usuarios, define bajo un concepto estricto al consumidor como: las
personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad
43
empresarial o profesional6. En el caso de Guatemala esta distinción de la
calidad de actuación no se presenta, salvo en las cuestiones de crédito fiscal.
Sin embargo si se comparte en ambas regulaciones la posibilidad que el
consumidor sea una persona natural o una persona jurídica. Creería que
en Guatemala con mayor facilidad se presentan casos de personas jurídicas
como consumidoras, mientras que en España los casos serán excepcionales.
iv) Conclusión
Es casi regla generalizada en distintos establecimientos comerciales que
“el cliente siempre tiene la razón” y es una directriz dada a los gerentes de
tiendas o sucursales, que la gran mayoría de clientes salga satisfecho del
local. No obstante lo anterior, no todos los consumidores deciden hacer valer
sus derechos, sobre todo por una cuestión cultural de evitarle cualquier
inconveniente al dependiente que atendió la venta del bien o la prestación
del servicio.
Conforme a lo descrito en páginas anteriores puedo decir que en Guatemala
se tiene una “visión clásica” del consumidor en el mercado, considerándosele
como la parte débil de la relación contractual al enfrentarse a contratos de
adhesión que, si bien es cierto, cumplen con los requisitos formales de ley y
algunos inclusive con el visto bueno de la Dirección de Atención y Asistencia
al Consumidor - DIACO -, es sorprendido en su buena fe al momento de
contratar servicios o adquirir bienes al no brindársele la información
suficiente y clara previa a la aceptación; porque, aunque en ocasiones la
información pareciera ser suficiente, la misma se da de forma confusa,
empleando tecnicismos inteligibles, inclusive a altas velocidades que
6 Valpuesta Gastaminza, Eduardo. (coordinador) Sujetos que actúan dentro del mercado
(I). El consumidor. En el manual Derecho Mercantil I. Huygens Editorial. Colección Lex
Académica. Barcelona. 2011. P. 58. 7
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
IMPLEMENTACIÓN DE JUECES SIN ROSTRO
EN EL SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO
Mónika Michelle Schlesinger Wug*
INTRODUCCIÓN
RESUMEN
La realización de este trabajo de investigación responde a la necesidad
Actualmente el Estado de Guatemala experimenta un proceso de modernización
de establecer un marco conceptual para determinar la viabilidad de la
política y legislativa, especialmente en materia penal. En los últimos años,
implementación de jueces sin rostro en el ordenamiento jurídico guatemalteco.
las reformas pretendidas han permitido la oralidad de los procesos penales
y en cierta medida la agilización de la administración de justicia mediante el
44
fortalecimiento del sistema acusatorio.
Para el efecto, se incluye un análisis descriptivo de las doctrinas y corrientes
que fundamentan y en cierta medida justifican la utilización de medidas que
tiendan a reservar la identidad del juez. Dentro de estas resalta la doctrina de
Sin embargo, a nadie le son ajenos los ascendentes y alarmantes índices de
Günther Jakobs en torno al Derecho penal del enemigo, el eficientismo penal y
criminalidad por parte de grupos organizados, redes de narcotráfico, sicariato y
delincuencia común, que por medio de amenazas y hechos concretos enervan
el Derecho penal de emergencia.
e intimidan a los administradores de justicia en Guatemala.
Por considerarse las similitudes con el sistema nacional, se realizó un estudio
comparativo entre el sistema colombiano y peruano con el guatemalteco, a fin
El objetivo de esta investigación es determinar la viabilidad de la
de determinar las razones que sustentaron el fracaso de la medida de juez sin
implementación de medidas que tiendan a reservar o mantener secreta la
identidad del juzgador en el ordenamiento jurídico guatemalteco, en función
rostro en dichos países.
de los derechos fundamentales reconocidos y consagrados en la Constitución
El estudio incluye el desarrollo teórico de la tutela judicial efectiva, y de las
Política de la República.
garantías que rigen el proceso penal, con el fin de determinar si la medida
de jueces sin rostro se ajusta a los postulados de la Constitución Política de la
En ese contexto es posible definir el mecanismo de jueces sin rostro como aquel
por el cual se mantiene en reserva y anonimato la identidad del juzgador, con el
República de Guatemala.
objeto de proteger su integridad personal para garantizar así su imparcialidad.
ÍNDICE
La figura del juez sin rostro se perfila como una medida con dimensión
eminentemente procesal, sin dejar de lado sus implicaciones sustantivas.
CAPÍTULO I: Tutela judicial efectiva y garantías que rigen el proceso penal.
Un antecedente lo constituyen los Tribunales de Fuero Especial, los cuales
CAPÍTULO 2: Justicia anónima o sin rostro
constituyen un referente oscuro que se relaciona con la existencia de jueces
CAPÍTULO 3: Jueces sin rostro en el derecho comparado: el caso de Colombia
CAPÍTULO 4: Jueces sin rostro en el derecho comparado: el caso de Perú
anónimos en Guatemala. Se implementaron durante la vigencia del Estatuto
CAPÍTULO 5: Análisis sobre la constitucionalidad de los jueces sin rostro en el
Fundamental de Gobierno del régimen dictatorial del General José Efraín
ordenamiento jurídico guatemalteco
Ríos Montt en 1982. Fue por medio de dicha normativa que se instauraron
audiencias de carácter secreto.
CONCLUSIONES
Se conoce que existe una iniciativa de ley en el Congreso de la República de
REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS
Guatemala, propuesta por un partido político, para implementar el mecanismo
de jueces sin rostro, con la finalidad de resguardar la integridad física de los
operadores de justicia, con la pretensión de implementarse únicamente en
casos de alto impacto relacionados con narcotráfico, terrorismo y crimen
*Abogada y Notaria, Universidad del Istmo. Trabajo de tesis para obtener el grado de
Licenciada en Derecho
organizado.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
El estudio se dirige a analizar la constitucionalidad de la figura de los jueces sin
búsqueda de métodos alternos para el fortalecimiento de la administración de
rostro como instrumento de justicia en el ordenamiento jurídico procesal penal
justicia en esos países. A modo de síntesis, el capítulo quinto versa acerca del
guatemalteco, como mecanismo destinado a resguardar la integridad física y
estudio sobre la constitucionalidad de la implementación de jueces sin rostro
psicológica de los operadores de justicia, y establecer su compatibilidad con los
en el sistema jurisdiccional guatemalteco, persiguiendo exponer un examen
derechos fundamentales y garantías consagradas en la Constitución Política de
analítico sobre su adecuación frente a los derechos fundamentales consagrados
la República de Guatemala.
y reconocidos en la Constitución Política de la República.
La metodología comprende los siguientes aspectos:
La investigación pretende contribuir con el estudio de fórmulas y medidas
a. Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad con relación a las garantías y
alternativas para fortalecer el sistema de administración de justicia,
derechos fundamentales que rigen el desarrollo del proceso penal, con el objeto
garantizando la primacía de la persona humana y el respeto a los derechos
de determinar su contenido, configuración y alcance.
fundamentales reconocidos y consagrados en las normas constitucionales.
b. Análisis de los casos de mayor relevancia en los que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos se ha pronunciado acerca de la ilegitimidad de la medida
CAPÍTULO1: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y
de juez sin rostro.
GARANTÍAS QUE RIGEN EN EL PROCESO PENAL
c. Estudio comparativo sobre países en los que se implementó la medida de juez
sin rostro para hacer frente a determinados fenómenos.
1.1 Tutela judicial efectiva
El contenido comprende cinco capítulos, el primero desarrolla los derechos
fundamentales y garantías que inspiran y rigen en el proceso penal, destacando
La Constitución Política de la República, en su artículo 2º consagra a la justicia
los derechos de defensa y al debido proceso que asisten al justiciable.
1, como uno de los valores que el Estado está obligado a garantizar a sus
45
habitantes:
El capítulo segundo consta de un estudio de las bases filosóficas y doctrinarias
“Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
que fundamentan la medida de juez sin rostro. El mecanismo de jueces sin
República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo
rostro encuentra su fundamento en bases filosóficas, así como en el derecho
integral de la persona”.
penal del enemigo.
La tutela judicial o jurisdiccional efectiva engloba el derecho de toda persona
(individual o jurídica) de acudir frente a los órganos jurisdiccionales, y exigir
Los capítulos subsiguientes tienen como principal objetivo analizar a fondo la
tutela jurídica de sus derechos e intereses, es decir, la realización efectiva de
implementación de jueces sin rostro en los sistemas colombiano y peruano,
su pretensión. De esa manera, se materializa la justicia como valor supremo.
para luego efectuar un análisis comparativo con el sistema guatemalteco, con
el que guardan una estrecha similitud respecto a los fenómenos de narcotráfico,
La tutela judicial efectiva se caracteriza por su doble naturaleza: derecho
crimen y delincuencia organizada.
fundamental y garantía a la vez. Como garantía, se perfila como la herramienta
para asegurar el respeto de los derechos fundamentales.
Para el efecto se incluye, de manera sintetizada, reseña histórica de la legislación
que en su momento acompañó y fue fundamental para la implementación de
De Barnardis conceptualiza el derecho a la tutela judicial efectiva como
la reserva de identidad del juez, analizando las causas, así como el contexto
“la manifestación constitucional de un conjunto de instituciones de origen
político, jurídico y social que influenció la modificación de la normativa
eminentemente procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real e
sustantiva y procesal, y la creación de estructuras y procedimientos especiales
irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo
1 “Los artículos 1o y 2o contienen un conjunto de valores de especial preponderancia,
para el juzgamiento.
como son la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz, la protección de la
familia, el desarrollo integral de la persona y el bien común, los que, indudablemente,
trascienden más allá de las normas específicas en que se encuentran contenidos,
El principal objetivo de la legislación antiterrorista durante las décadas de 1980
pudiéndose apreciar que tales valores dan sentido al conjunto de derechos que el resto
y 90`s era alcanzar la eficacia en la punibilidad de ilícitos tipificados de extrema
de preceptos fundamentales reconoce y, por ende, justifican también los límites que
el texto constitucional fija a quienes detentan el poder. De esa cuenta, determinados
gravedad, como el narcotráfico y terrorismo. Como consecuencia se crearon
derechos reconocidos y garantizados por la Constitución responden, directamente, al
órganos jurisdiccionales y estructuras especiales para su enjuiciamiento, lo
afianzamiento de aquellos valores superiores definidos por la propia Ley Fundamental
como deberes primordiales del Estado (artículos 1o y 2o constitucionales, anteriormente
que incluía dentro del ámbito procesal la implementación de medidas para
citados). De ahí que será a partir de la ponderación particular que el texto constitucional
efectúe respecto de los valores que inspiran a la organización social -los que en el
mantener reservada la identidad del juzgador.
caso guatemalteco, como se indicó, se encuentran expresados normativamente como
verdaderos deberes impuestos al Estado- que el derecho positivo regulará determinadas
instituciones o contendrá específicas disposiciones coherentes con aquellos valores,
Dentro del análisis se incluye la postura de la Corte Interamericana de Derechos
sin cuya sustentación podrían, incluso, entenderse excepcionales o ajenos para el
Humanos al considerar que la existencia de procedimientos secretos y reserva
logro del fin último del Estado, es decir, la realización del bien común (artículo 1o de
la Constitución) o para la consolidación de un orden democrático que garantice a los
de identidad del juez, causaba violaciones sistemáticas de derechos humanos,
habitantes de la República el goce de sus derechos y libertades (artículo 140)”. Corte
y que toda justicia anónima debía ser superada, para poder emprender la
de Constitucionalidad. Expedientes 2123 y 2157-2009. Sentencia de fecha: 10/2/2011.
Negrilla es propia.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
del Estado, a través de un debido proceso que revista los elementos necesarios
1.1.1 Derecho de libre acceso a tribunales
para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas
El derecho de libre acceso a tribunales es el primer supuesto esencial de la
vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una
tutela jurisdiccional efectiva, pues es el derecho que asiste al justiciable para
resolución final ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia,
acudir ante los órganos jurisdiccionales y promover su actividad, con el objeto
susceptible de ser ejecutada coercitivamente y que permita la consecución
de satisfacer su pretensión e interés legítimo.
de los valores fundamentales sobre los que se cimentó el orden jurídico en su
integridad” 2.
Oliveira, en referencia al derecho de libre acceso a la jurisdicción señala: “(…) se
traduce entonces en el poder de exigir del órgano judicial, en tiempo razonable,
Afirma Oliveira, refiriéndose a la tutela judicial efectiva: “Se trata de un derecho
el desarrollo completo de sus actividades, tanto decisorias, con emisión de un
fundamental e inviolable por parte de los poderes estatales, pues asegurado el
pronunciamiento procesal o de mérito sobre el objeto de la pretensión procesal,
acceso a la jurisdicción, en caso de lesión o amenaza de lesión al derecho (vale
como que pueda ser realizado efectivamente desde el punto de vista material”6
en cuanto afirmada tal lesión), constituiría una evidente incongruencia que no
se comprendiera también el ejercicio del derecho de invocar y obtener tutela
Al respecto, Pico i Junoy establece, como elementos de este derecho:
jurisdiccional adecuada y efectiva”3.
a. El derecho a la apertura del proceso;
b. Citación de las partes al proceso; y
En el mismo sentido se pronunció la Corte de Constitucionalidad:
c. Exigencia de la postulación.
“La positividad del derecho a la tutela judicial -como derecho fundamental
reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de la República de
1.1.2 Derecho a obtener una resolución fundada en derecho
Guatemala-, impone que este no pueda ser objeto de restricciones arbitrarias y
El Diccionario de la Real Academia Española, define el vocablo “motivar” como:
46
que, en situaciones de dubitación respecto de su efectividad, la interpretación
“dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa”7 .
que del acceso al mismo hayan de realizar los órganos jurisdiccionales, debe
Por su parte Cabanellas define el término “fundamentar” como: “articular los
propender a lograr su máxima efectividad. De ahí que esta Corte considera
resultandos y considerandos de una sentencia”8 y el término “motivar” como:
que en un Estado Constitucional de Derecho, toda interpretación del acceso
“fundar, razonar un fallo u otra resolución” 9.
al derecho a la tutela judicial efectiva debe llevar a la permisibilidad de
éste, debiéndose velar porque las normas en que se fundamenten los fallos
El razonamiento, fundamentación o motivación de la sentencia forma parte
decisorios, sean las que efectivamente resulten atinentes al caso específico, y
integral de la tutela judicial efectiva, pues permite al justiciable conocer el
no debe concluirse en interpretaciones que impliquen privación total o parcial
razonamiento, lógica, motivos y circunstancias que fundamentan la decisión
del mismo, sobre todo si se atiende de manera prevalente a que la justicia,
del juez. Por tanto, es exigible constitucionalmente pues se perfila como
como un valor supremo, constituye también un deber del Estado de Guatemala
elemento esencial de la tutela judicial efectiva.
(artículo 2º de la Constitución Política de la República)”4.
Según Álvarez Gardiol, motivar una sentencia es: “(…) suministrar cuál ha
El derecho a la tutela judicial efectiva se traduce en:
sido el desarrollo del razonamiento del juez que analiza los supuestos de
a. El derecho de libre acceso a los tribunales de justicia;
hecho admitidos y en su caso, las pruebas que lo verifican, para subsumirlos
b. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y a que esta
en los preceptos jurídicos. Motivar la sentencia es explicitar el conjunto de
sea efectiva, es decir que permita la plena satisfacción de la pretensión del
consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una determinada
justiciable al permitir un diligenciamiento del debido proceso;
solución (…) Es cuando el órgano jurisdiccional exterioriza el razonamiento
c. El derecho a promover los recursos que la ley establece.
que justifica la decisión”10 .
González Pérez señala que la tutela judicial efectiva “(…) despliega sus efectos
La motivación de la sentencia conlleva el deber del juez de establecer la norma
en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, segundo, una vez
o conjunto de normas aplicables al caso concreto, y exponer el razonamiento
en ella, que sea posible la defensa y poder obtener una solución en un plazo
deductivo lógico por el cual valoró las pruebas de mérito, y en virtud de las
razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus
cuales concluyó la subsunción de los hechos en el texto positivo. Se trata, de
pronunciamientos” 5.
_________________
dotar a toda decisión judicial de una fundamentación clara que la sostenga.
_________________
2 De Bernandis, Luis Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Ed. Cusco,
S.A., Lima. 1985. Pág.18.
3 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde
6 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op cit. Pág. 192.
la perspectiva de los derechos fundamentales. En: Revista de Derecho. Vol. XXII No. 1.
7 Diccionario de la Real Academia Española. Versión online: www.rae.es Fecha de
2009. Pág. 192.
Consulta 2/12/2013.
4 Corte de Constitucionalidad. Expediente
4829¬-2011. Sentencia de fecha:
12
8 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. 10 Edición. Ed. Heliasta
/02/2013.
S.R.L. Argentina, 1976.Pág 242.
5 González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional.2da ed. Editorial Civitas.
9 Ibid. Pág. 740.
España, 1985. Pág. 27.
10 Álvarez Gardiol, Ariel. Manual de filosofía del derecho. Astrea, Es. As 179. Pág. 19
Mónika Michelle Schlesinger Wug
El razonamiento, fundamentación o motivación de la sentencia forma parte
decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su
integral de la tutela judicial efectiva, pues permite al justiciable conocer el
razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido; y
razonamiento, lógica, motivos y circunstancias que fundamentan la decisión
d. Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales
del juez. Por tanto, es exigible constitucionalmente pues se perfila como
superiores que conozcan de los correspondientes recursos12 .
elemento esencial de la tutela judicial efectiva.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, la motivación de sentencias se
Según Álvarez Gardiol, motivar una sentencia es: “(…) suministrar cuál ha
establece en el inciso d) del artículo 147 de la Ley del Organismo Judicial,
sido el desarrollo del razonamiento del juez que analiza los supuestos de
que establece como requisito esencial de la sentencia: “Las consideraciones de
hecho admitidos y en su caso, las pruebas que lo verifican, para subsumirlos
derecho que harán mérito del valor de las pruebas rendidas y de cuales de los
en los preceptos jurídicos. Motivar la sentencia es explicitar el conjunto de
hechos sujetos a discusión se estiman probados; se expondrán, asimismo, las
consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una determinada
doctrinas fundamentales de derecho y principios que sean aplicables al caso y
solución (…) Es cuando el órgano jurisdiccional exterioriza el razonamiento
se analizarán las leyes en que se apoyen los razonamientos en que descanse la
que justifica la decisión” .
sentencia”.
La motivación de la sentencia conlleva el deber del juez de establecer la norma
En el ámbito penal, el artículo 11 bis13 del Código Procesal Penal establece:
o conjunto de normas aplicables al caso concreto, y exponer el razonamiento
“Los autos y las sentencias contendrán una clara y precisa fundamentación de
deductivo lógico por el cual valoró las pruebas de mérito, y en virtud de las
la decisión, su ausencia constituye un defecto absoluto de forma.
cuales concluyó la subsunción de los hechos en el texto positivo. Se trata, de
47
dotar a toda decisión judicial de una fundamentación clara que la sostenga.
La fundamentación expresará los motivos de hecho y de derecho en que se
basare la decisión, así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a
Refiere Chacón Corado “(…) será motivación suficiente aquella que permite de
los medios de prueba.
forma clara conocer la razón de decidir, independientemente de la parquedad o
de la extensión del razonamiento expresado, pues lo importante es que quede
La simple relación de los documentos del proceso o la mención de
excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador” 11.
los requerimientos de las partes, no reemplazará en ningún caso la
fundamentación. Toda resolución judicial carente de fundamentación viola el
Persigue, la clara exposición de los motivos que sustentan la sentencia,
derecho constitucional de defensa y de la acción penal”.
excluyendo cualquier arbitrariedad, y encuadrando la decisión asumida dentro
de los límites del Derecho y la equidad. La motivación se encuentra Refiere
La motivación y razonamiento de las sentencias es la forma de materializar
Chacón Corado “(…) será motivación suficiente aquella que permite de forma
el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto, la Corte
clara conocer la razón de decidir, independientemente de la parquedad o de
de Constitucionalidad ha sustentado:
“en materia judicial, la debida
la extensión del razonamiento expresado, pues lo importante es que quede
fundamentación de una sentencia es uno de los elementos que integra el
excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador” .
debido proceso, el cual impone que su conclusión por medio de una sentencia,
respete principios constitucionales vinculados a una verdadera administración
Persigue, la clara exposición de los motivos que sustentan la sentencia,
de justicia, entre los cuales están, entre otros: a) el principio pro sententia
excluyendo cualquier arbitrariedad, y encuadrando la decisión asumida dentro
según el cual, todas las normas procesales que existen, deben interpretarse de
de los límites del Derecho y la equidad. La motivación se encuentra íntimamente
manera que faciliten la administración de justicia y no como obstáculos para
relacionada con el principio de congruencia, en virtud del cual la decisión debe
alcanzarla, y en esa línea de pensamiento, debe interpretarse extensivamente y
ser correlativa con la demanda o acusación y los medios de prueba, exigiendo
sin mayor rigorismo, todo aquello que conduzca a la decisión de cuestiones de
que sea redactada de manera coherente y armónica sin que pueda inferirse
fondo en sentencia; y b) el principio de congruencia, el cual contempla como
contradicción en sus términos.
dimensión importante el de la circunstanciada motivación de la sentencia
como conclusión de un debido proceso, señalando y justificando los elementos
Pico i Junoy, expone las funciones de la motivación de la sentencia:
de juicio en que se sustenta el fallo y los que, introducidos al proceso por las
partes que en el mismo intervienen, se desechan. Por ello, debe tomarse en
a. Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión
cuenta que la fundamentación de la sentencia no puede ser contradictoria en
pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad.
sus propios elementos (sobre todo aquellos que se consideran fundamentales
b. Hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley.
para sustentar un fallo condenatorio), y de ahí que la congruencia que debe
c. Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la
_________________
12 Pico i Junoy, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. 1era. Ed. Bosch
Procesal. 2012. Pág. 81.
11 Chacón Corado, Mauro R. El razonamiento de los fallos como parte del derecho a
13 En concordancia, el artículo 389 del Código Procesal Penal establece como
la tutela jurídica. En: Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. No. 53.
requisito de la sentencia penal: “4) los razonamientos que inducen al tribunal a condenar
Julio-Diciembre 2006. (Pág51-70). Serviprensa. Guatemala, 2006. Pág. 62
o absolver”.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
concurrir en un fallo en materia penal no sólo implica una correlación entre
judiciales. Sin embargo, el recurso encuentra una regulación especial cuando se
la acusación, la prueba y la sentencia, sino intrínsecamente, en los propios
trata de materia penal, pues es el medio para viabilizar una segunda instancia.
elementos de esta última”14 .
El recurso dentro del proceso penal es elemento integral y armónico de la
tutela judicial efectiva, en la medida en que permite al individuo impugnar la
1.1.3 Derecho al recurso o a recurrir el fallo
decisión judicial que resulta perjudicial a sus intereses, “máxime si se trata de
Los medios de impugnación se configuran como los medios jurídicos previstos
errores que pueden desembocar en condenas penales equívocas en cuanto a
por las leyes para corregir, modificar, revocar o anular actos y resoluciones
la existencia del delito, su calificación jurídica o la participación del procesado
judiciales, cuando contienen errores, deficiencias, o ilegalidades. Así, el recurso
en su comisión, es decir, tanto en el juicio de hecho como en el de derecho” 19.
se perfila como un medio de impugnación vertical, con efectos devolutivos.
La finalidad del derecho al recurso, es que un Tribunal Superior se constituya
1.1.4 Efectividad de las resoluciones judiciales
como instancia revisora de lo expresamente impugnado. Tiene como fin
La efectividad de las resoluciones judiciales se refiere a que, una vez obtenida
principal corregir errores sustanciales de las decisiones judiciales. El recurso
una resolución judicial fundada en Derecho, esta se haga efectiva, es decir
persigue la enmienda efectiva de las decisiones judiciales que contravengan
se garantice su cumplimiento. De esa forma se satisface la pretensión inicial
las normas jurídicas para la obtención de justicia.
del justiciable. Se trata del efectivo cumplimiento del contenido del derecho,
garantizando la primacía de la seguridad jurídica.
Señala Asencio Mellado: “(…) la normativa internacional exige la revisión de
la sentencia penal condenatoria mediante un recurso que posibilite al tribunal
Pico i Junoy establece los aspectos importantes relacionados con la efectividad
superior entrar en el conocimiento de los elementos que han resultado decisivos
de las resoluciones judiciales:
para la condena, es decir, un recurso que permita fiscalizar la valoración de la
-Inmodificabilidad de las decisiones judiciales: En relación con el principio de
48
prueba efectuada por el órgano de instancia (…)” 15.
seguridad jurídica, la inmodificabilidad de las decisiones judiciales se refiere a
que una vez firme las sentencias (agotados todos los recursos legales previstos
Refiere Cordón Aguilar, acertadamente respecto al recurso: “Se trata entonces,
en la legislación vigente), constituyen cosa juzgada20 sobre determinado
de una verdadera ‘garantía del proceso penal, en el sentido que existe un
asunto.
derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria, pudiendo instar
En el mismo sentido se ha pronunciado el autor al afirmar que “lo declarado
el agraviado el respectivo recurso ante el tribunal superior que corresponda,
por sentencia firma constituye la verdad jurídica; y un efecto negativo, que
derecho que se encuentra tutelado por los mecanismos de protección
determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento
constitucionalmente establecidos para salvaguardia de la tutela judicial
sobre el tema”21 .
efectiva, de la que forma parte integral” 16.
Afirma también que la inmodificabilidad “garantiza a los que son o han sido
El recurso17 se configura como el medio idóneo expresamente consignado por
partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo que
la ley para la impugnación de decisiones judiciales equívocas, en las que se
hayan adquirido firmeza, no serán alteradas o modificadas al margen de los
hubiere contrariado la ley. En principio, el legislador es libre para establecer los
cauces legales previstos” 22.
mecanismos18 idóneos y los presupuestos necesarios para recurrir las decisiones
_________________
Al respecto Díez-Picazo señala “resoluciones judiciales firmes son, como es
14
Corte de Constitucionalidad. Expediente
1897-2001. Sentencia de fecha:
12/03/2003. Negrilla es propia.
notorio, aquellas contra las que ya no cabe recurso alguno. De aquí que sea
15 Asencio Mellado, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituída. Trivium,
Madrid, 1989.Pág. 54 y 55.
evidente que la efectividad de la tutela judicial exija que las resoluciones firmes
16 Cordón, Julio César. Derecho al recurso y doble instancia en el proceso penal.
no puedan ser modificadas: de lo contrario, los procesos no concluirían nunca y
Algunas consideraciones a la luz de los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos. En: Opus Magna Constitucional. Instituto de Justicia Constitucional,
la citada tutela judicial sería inútil”23 .
_________________________________________________________________________
adscrito a la Corte de Constitucionalidad Tomo VII. Guatemala, 2013. (215 -233) Pág.
219.
Tribunal ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que,
17
El derecho fundamental al recurso se encuentra consagrado en normativas
por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de
internacionales, a saber: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad
establece, en su artículo
9. Inciso 4: “Toda persona que sea privada de libertad en
haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de
virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro
prisión fuera ilegal”; asimismo en el artículo 14.5:” Toda persona declarada culpable de
de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado
un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
en la decisión”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras vs.
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Por su parte,
Colombia. Sentencia de fecha: 6/12/2001. Párrafo 58.Negrilla es propia.
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a recurrir el
19 Cordón. Op. Cit. Pág.221.
fallo en el artículo
8. Numeral 2 “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
20 Al respecto, el artículo 18 del Código Procesal Penal establece: “Un proceso fenecido
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión conforme a lo previsto en
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
este Código”.
mínimas: ‘h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’”.
21 Pico i Junoy. Op.Cit. Pág. 87.
18 Al respecto, la CoIDH señaló acertadamente que:” (…) no basta con la existencia
22 Ibid. Pág. 86.
formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados
23 Díez-Picazo, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales.
2da ed. Ed
o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención. Este
Thompson, Civitas. España, 2005. Pág. 412.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
-Ejecución de las decisiones judiciales firmes. Los límites de la ejecución de toda
A decir de León Quiroa: “El Debido Proceso Legal (Due Process of Law)
sentencia o decisión judicial, son los lineamientos que esta misma consigna.
constituye la primera de las garantías constitucionales de la administración de
Por otra parte, Pico i Junoy señala, que el derecho a la ejecución de judiciales
Justicia al permitir el acceso libre e irrestricto a los tribunales de justicia a todo
firmes “(…) es de configuración legal y tiene un carácter prestacional (…)
ciudadano con el objeto de someter su derecho en disputa a la resolución del
viene sometido a los requisitos y limitaciones formales y materiales que
órgano jurisdiccional, para que sea dirimida con certeza y eficacia, esto es, para
disponga el legislador”24 .
que pueda hacer realidad el derecho materia en el caso concreto sintetizando la
justicia inherente de este derecho”28 .
Oliveira, en relación con las decisiones judiciales, afirma acertadamente que “es
importante que concedan el máximo de efectividad, para que sean preservados
El adjetivo “debido” exige que el proceso se desarrolle en satisfacción de las
otros derechos fundamentales, en especial el derecho al proceso justo, que es la
garantías que aseguren la obtención de justicia. Señala Malo Garizábal: “Es
concreción deontológica del valor de la seguridad en el Estado constitucional y
debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y
democrático de derecho” 25.
exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. Se le
llama debido porque se le debe a toda persona como parte de las cosas justas
La tutela judicial efectiva engloba una concepción finalista, pues mediante la
y exigibles” 29.
resolución fundada se alcanza la efectividad, protección y cumplimiento del
derecho que asiste a la persona. El correcto cumplimiento de las resoluciones
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, la garantía del debido proceso se
judiciales asegura la obtención de certeza y seguridad jurídica, valores
establece en el artículo 12 de la Constitución Política de la República: “Nadie
intrínsecos de todo ordenamiento jurídico.
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído
49
y vencido en proceso legal”. De igual manera en el artículo 4o de la Ley de
La efectividad de las sentencias exige a que su contenido sea cumplido en
Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, y los artículos 3, 4 y 6 del
sus propios términos (aún frente a la oposición del obligado). De lo contrario,
Código Procesal Penal.
las resoluciones judiciales se transformarían en meros pronunciamientos, sin
fuerza vinculantes.
Resulta necesario mencionar los fines del proceso penal, consagrados en
el artículo
5 del Código Procesal Penal: “El proceso penal tiene por objeto la
Al respecto explica Oliveira: “La efectividad calificada, en una perspectiva
averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las circunstancias
dinámica, implica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria
en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participación del
y real de obtener del juez una decisión de mérito, alejándose, siempre que sea
sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecución de
posible, de los obstáculos formales que impidan esa finalidad” 26.
la misma. La víctima o el agraviado, el imputado, como sujetos procesales,
tienen derecho a la tutela judicial efectiva. El procedimiento, por aplicación del
1.2 Debido proceso
principio del debido proceso, debe responder a las legítimas pretensiones de
Con la Carta Magna de Inglaterra de 1215, expedida por el Rey Juan Sin Tierra,
ambos”.
se aprecia el primer antecedente normativo de la garantía del debido proceso,
El derecho al debido proceso, encierra dentro de su contenido una serie de
concretamente en el numeral 39, al exponer the law of the land 27.
principios y garantías, por lo que no es posible encuadrar en una lista taxativa
la totalidad de sus elementos. Sin embargo, destacan los siguientes:
No fue hasta 1354, cuando el rey Eduardo tercero, al reexpedir la Carta Magna,
estableció en ella la expresión due process of law. Con la petitions of right de
a. Derecho a ser citado y oído
1627 aparece contenida la claúsula de due process of law como aporte de las
b. Derecho a ser informado de las causas de la detención
compilaciones doctrinarias realizadas por el juez Edward Coke en Inglaterra.
c. Derecho de plena audiencia
d. Derecho a ser asistido por un defensor técnico
Con el incipiente constitucionalismo en tierras americanas, la garantía del
e. Presunción de inocencia
debido proceso fue consagrada en las primeras constituciones dadas por los
f. Igualdad efectiva de las partes
territorios que posteriormente formarían el Estado Federado de los Estados
g. Derecho a un proceso público
Unidos de América, y posteriormente regulado en la V y XIV enmiendas a dicha
h. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
Constitución.
_________________
i. Derecho a ser juzgado por un juez natural, independiente e imparcial
j. Derecho a aportar y redargüir prueba
_________________
24 Pico i Junoy, Joan. Op. Cit. Pág. 95
25 Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op. Cit. Pág. 193.
26 Ibid. Pág. 193.
28 León Quiroga, Aníbal. El debido proceso en el Perú y el Sistema Interamericano de
27 Artículo 39: “Ningún hombre libre será detenido, hecho prisionero, puesto fuera de la
protección de Derechos Humanos. Juristas. Perú, 2001. Pág. 112.
ley o exiliado, ni en modo alguno arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él,
29 Malo Garizábal, Mario M. Derechos Fundamentales. 3ra edición. 3r Editores.
excepto mediante el juicio de sus pares según la ley de la tierra”.
Colombia, 2004. Pág.272.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
El debido proceso no limita su aplicación dentro de los procedimientos
que pretenda hacer uso abusivo de éstos” 33.
jurisdiccionales, en cambio, es aplicable a cualquier ámbito jurídico, y es de
obligatoria observancia en toda situación en la que exista intervención de
El debido proceso se encuentra consagrado en varios instrumentos
alguna especie de autoridad, pública o no, con poder suficiente de afectar a
internacionales:
la persona.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo
10 establece:
Es por medio del cumplimiento del contenido del debido proceso, que se
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se trata de hacer
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
efectiva la pretensión del justiciable. Se traduce, en un elemento esencial para
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
el desarrollo pleno del proceso judicial.
acusación contra ella en materia penal”.
La jurisprudencia norteamericana, ha desarrollado dos vertientes respecto a la
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1
citada garantía:
establece: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
1.2.1
Debido proceso formal, adjetivo o instrumental
(procedural due
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
process)
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
Según el criterio de Chemerinsky, el proceso instrumental se refiere al conjunto
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de procedimientos mínimos que la autoridad debe cumplir, para privar a
de carácter civil”.
determinada persona de sus derechos. Nadie podrá ser privado de sus derechos
50
o libertad sin antes cumplirse determinados procedimientos establecidos en ley
Por su parte, el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal establece: “Durante el
que garanticen su plena defensa.
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
Al respecto, señala César Landa: “(…) el debido proceso adjetivo alude al
cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento,
a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
para llegar a una solución judicial mediante la sentencia” 30.
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
1.2.2
Debido proceso sustantivo o material (substantive due process)
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
El debido proceso remite a la concepción de “justicia” como principio que
c. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
irriga todo el ordenamiento jurídico. La concepción del debido proceso, en su
d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida
sentido material, se funda en su finalidad de asegurar la obtención de justicia y
por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del
razonabilidad,31 asegurando un resultado ecuánime y equitativo.
derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija,
a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
El debido proceso exige, que los órganos jurisdiccionales “sean respetuosos
suficientes para pagarlo;
de la vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser humano, de los valores
e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
constitucionalmente protegidos” 32.
mismas condiciones que los testigos de cargo;
Al respecto Bustamante Alarcón señala que el debido proceso sustancial “está
f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el
conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad
idioma empleado en el tribunal;
y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.
30 Landa, César. El debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional. En: Revista de Derecho
Constitucional. Año 3. Abril. 2008 Pág. 73.
31 Sagüés señala que conforme al debido proceso sustantivo, solo se consideran
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo
constitucionales las normas razonables indicando tres niveles de razonabilidad por medio
XVIII establece: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
de test, a saber: Razonabilidad normativa; que refiere a que la norma reglamentaria o
doméstica no puede ser contradictoria con disposiciones constitucionales; Razonabilidad
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
técnica, la cual impone una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
los mecanismos que utiliza para alcanzarlos y Razonabilidad axiológica que refiere a una
cuota básica de justicia, ya que no puede aceptarse la constitucionalidad de una norma
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”
que consagra una manifiesta iniquidad. En: Risso Ferrand, Martín. El debido Proceso
Por su parte el artículo XXVI establece el derecho al proceso regular: “Toda
en la Constitución uruguaya. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Asociación Konrad Adenauer Stiftung. Año 17. (Pág. 117-139). Uruguay, 2011. Pág.125.
32 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo -
33 Bustamante Alarcón, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo -
llamado también debido proceso-. En: Proceso 6 Justicia. Revista de Derecho Procesal.
llamado también debido proceso-. En: Proceso 6 Justicia. Revista de Derecho Procesal.
Universidad Católica del Perú,
Universidad Católica del Perú,
Mónika Michelle Schlesinger Wug
persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública,
d. a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a
a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
e. a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 establece:
lengua empleada en la audiencia”.
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
Jurisprudencia constitucional:
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
La Corte de Constitucionalidad ha señalado: “El derecho al debido proceso
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
legal reconocido en la Constitución Política de la República permite a la
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
persona, individual o jurídica, el acceso a los procedimientos de orden judicial
o administrativo establecidos por la ley, por cuyo medio se les permita
El artículo 8.2 enuncia las garantías que deben regir el desarrollo del proceso:
ejercer su libertad de acción, comparecer ante autoridad competente, seguir
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
los procedimientos y etapas previstos, aportar y redargüir probanza, alegar
siguientes garantías mínimas:
intereses y, en su momento, obtener una resolución fundada en ley. Asimismo la
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
posibilidad de impugnar lo resuelto y atenerse a la firmeza de las actuaciones”34
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
Asimismo ha afirmado: “El debido proceso constituye el medio sine qua
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
non para arbitrar la seguridad jurídica; de esa cuenta, su institución se ha
preparación de su defensa;
constitucionalizado con la categoría de derecho fundamental propio y como
51
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
garantía de los demás derechos, especialmente el de defensa. No es, entonces,
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
una cuestión meramente técnica, sino incluye una especial consideración
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
garantista. El desvío de los principios esenciales del proceso agravia los derechos
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
de las personas en la medida en que su inobservancia impida la aproximación
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
a la justicia” 35.
la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
1.3 Publicidad del proceso
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
La publicidad del proceso encuentra sus orígenes en el derecho germánico y
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
en la tesis de Beccaria en el siglo XVIII: “Sean públicos los juicios, y públicas
y
las pruebas del relato, para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de la
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones, para que el pueblo diga:
nosotros no somos esclavos sino defendidos” 36.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en su artículo 6.1 establece: “Toda persona tiene
En el ordenamiento jurídico guatemalteco el principio de publicidad del proceso
derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
penal está consagrado en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución
razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que
Política, el cual establece: “El detenido, el ofendido, el Ministerio Público y los
decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre
abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o
el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.
escrita, tienen derecho de conocer personalmente, todas las actuaciones,
documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata”.
El artículo 6.3 establece: “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos:
El artículo 63 de la Ley del Organismo Judicial establece: “Los actos y diligencias
a. a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de
de los tribunales son públicos, salvo los casos en que por mandato legal,
manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada
por razones de moral, o de seguridad pública, deban mantenerse en forma
contra él;
reservada. La calificación será hecha por el juez en casos muy especiales y bajo
b. a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de
su estricta responsabilidad. En todo caso los sujetos procesales y sus abogados
su defensa;
34 Corte de Constitucionalidad. Expediente 1836-2009 y 1846-2009. Sentencia de
c. a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y,
fecha: 18/11/2009.
35 Corte de Constitucionalidad. Expediente
3709-2008. Sentencia de fecha:
si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un
21/04/2010.
abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan;
36 Beccaria, César Bonesana. Tratado de los delitos y de las penas.1era. Ed. Editorial
Heliasta S.R.L. Brasil, 1993. Pág 84.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
tienen derecho a estar presentes en todas las diligencias o actos de que se trate
cuando concurra una causal prevista en la ley39, que lo justifique, a juicio del
y hacer las observaciones y protestas que procedan y en general enterarse de
tribunal.
su contenido”.
Al respecto, señala Pico i Junoy, que la de publicidad tiene una doble finalidad: a.
Por otra parte, el artículo 12 del Código Procesal Penal reza de la siguiente
proteger a las partes de una justicia sustraída al control público; y b. mantener la
manera: “La función de los tribunales en los procesos es obligatoria, gratuita
confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos
y pública. Los casos de diligencias o actuaciones reservadas serán señalados
tal principio uno de los pilares del Estado de Derecho40 .
expresamente por la ley”.
La publicidad se expresa en dos sentidos:
Es uno de los principios rectores más importantes del sistema acusatorio, pues
a. Publicidad interna
es el medio idóneo para encontrar la verdad y someter la actividad judicial a
Se refiere al acceso de las partes para conocer la totalidad de las actuaciones
crítica. Es garantía de transparencia y credibilidad del poder judicial.
durante el desarrollo del proceso penal. El imputado, el Ministerio Público, los
abogados, y demás intervinientes en el proceso (querellante adhesivo, actor
Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha sustentado:
civil, la víctima) tienen derecho de conocer de manera inmediata y sin reserva
“Al examinar el texto constitucional antes consignado y al contexto del proceso
37alguna todas las actuaciones que obren en el proceso penal.
penal guatemalteco, se aprecia que desde que se inicie un proceso penal, el
ofendido, el Ministerio Público, el imputado, los abogados y mandatarios
Ello permite plantear peticiones y medios de defensa que se estimen
debidamente designados por los interesados, tienen el derecho de conocer en
pertinentes. Así, la publicidad se transforma en manifestación del derecho de
forma inmediata y sin reserva todo lo que conste en el proceso para poder hacer
defensa, pues viabiliza el conocimiento de todo lo que obre dentro del proceso.
las peticiones que estimen meritorias, esto en cumplimiento de la norma antes
52
citada y a los artículos 12 constitucional, 5, 12 y 314 de la ley adjetiva penal y
b. Publicidad externa
63 de la Ley del Organismo Judicial, que refieren al derecho de defensa y a la
La publicidad externa o popular, tiene especial relevancia en la etapa del debate
publicidad de los procesos, salvo las reservas establecidas en ley y declaradas
en el proceso penal. Se refiere, a que el desarrollo de la etapa del juicio se
por Juez competente. En cuanto a los demás sujetos que pueden intervenir en
realizará a puertas abiertas, permitiendo el acceso de terceros ajenos al proceso.
éste (querellante adhesivo, actor civil, tercero civilmente demandado), tendrán
Comprende la posibilidad de que cualquier persona presencie el desarrollo total
acceso al expediente a partir de que lo soliciten y el Juez contralor del proceso
del proceso, y luego conocer los fundamentos de la sentencia.
otorgue su intervención” 41.
La publicidad se perfila como el principio para, de alguna manera delimitar
1.4 Derecho de defensa
el ejercicio represivo del Estado, al fungir la opinión pública como fiscal de la
En el derecho romano, existía la figura de patronus o causidicus persona
actividad de la autoridad y del juez. Se trata, de un medio de control social,
instruída en temas legales y en el arte de la oratoria, a quien se le encomendaba
para evitar arbitrariedades y abusos por parte de la autoridad. En palabras de
la representación y defensa de los intereses de su cliente. Reiteradamente, el
Díez-Picazo “constituye la máxima garantía de transparencia del mismo, y, por
digesto de Justiniano establecía un capítulo titulado “de procuratoribus y
consiguiente, de su regularidad y de la posibilidad de someterlo a critica” 38.
defensoribus que regulaba la actividad y funciones de los defensores.
Así, se permite el libre acceso de los medios de comunicación y público en
Moreno Catena define la defensa material como el “derecho del imputado
general al debate. Sin embargo, el acceso podrá limitarse total o parcialmente
_________________
de contradecir la prueba de cargo y ofrecer prueba de descargo y, la defensa
técnica, como derecho de someter a las formalidades procesales las actuaciones
37 Por su parte el artículo 314 del Código Procesal Penal establece la posibilidad de
disponer la reserva de las actuaciones, con la finalidad de asegurar la integridad de
de la investigación y el modo como se ha descubierto o presentado el medio de
indicios y rasgos de los hechos sujetos a investigación: “Carácter de las actuaciones.
39 El artículo 356 del Código Procesal Penal establece: “El debate será público, pero
Todos los actos de la investigación serán reservados para los extraños. Las actuaciones
el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se efectué, total o parcialmente, a puertas
sólo podrán ser examinadas por el imputado, las demás personas a quienes se les
cerradas, cuando: 1) Afecte directamente el pudor, la vida o la integridad física de alguna
haya acordado intervención en el procedimiento, los defensores y los mandatarios.
de las partes o de persona citada para participar en él.; 2) Afecte gravemente el orden
No obstante, quienes tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante la
público o la seguridad del Estado; 3) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o
investigación, estarán obligados a guardar reserva. Sin perjuicio de la responsabilidad
industrial, cuya revelación indebida sea punible.; 4) Esté previsto específicamente.; 5)
penal que corresponda, el incumplimiento de esta obligación será considerado falta
Se examine a un menor, si el tribunal considera inconveniente la publicidad, porque lo
grave; y podrá ser sancionado conforme a la Ley del Organismo Judicial y disposiciones
expone a un peligro. La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate.
reglamentarias. El Ministerio Público podrá dictar las medidas razonablemente necesarias
El tribunal podrá imponer a los que intervienen en el acto el deber de guardar reserva
para proteger y aislar indicios en los lugares en que se esté investigando un delito, a
sobre los hechos que presenciaren o conocieren, decisión que constará en el acta del
fin de evitar la contaminación o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos
debate. Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente al público”.
materiales. No obstante, siempre que la publicidad entorpezca el descubrimiento de la
Por su parte las restricciones a la publicidad se encuentran reguladas en el artículo 357
verdad y si no hubiere auto de procesamiento, el Ministerio Público podrá disponer, para
del Código Procesal Penal.
determinada diligencia, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no
40 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 140.
podrá superar los diez días corridos. El plazo se podrá prorrogar hasta por otro tanto,
41
Corte de Constitucionalidad Expediente
2056-2010. Sentencia de fecha:
pero, en este caso, los interesados podrán solicitar al juez que ponga fin a la reserva
27/01/2011. En igual sentido: Corte de Constitucionalidad 3929-2010. Sentencia de
(…)”.
fecha: 01/03/2011. Corte de Constitucionalidad. Expediente 1063-2011 Sentencia de
38 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
fecha: 23/06/2011.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
prueba”42 .
En materia penal, opera el nombramiento de abogado de oficio, por parte del
En relación al tema, afirma que la defensa se traduce en toda actividad para
Estado en el entendido que la privación de la asistencia letrada (o defensa
“contribuir a eliminar la duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer
técnica) y efectiva a quien carece de medios económicos, lo sitúa en un estado
sobre una determinada persona”43 .
de indefensión absoluta.
El derecho de defensa encierra la actividad cumplida por una persona para
En el ordenamiento jurídico guatemalteco, el derecho a la asistencia letrada (o
lograr el amparo y la protección de ciertos derechos o intereses propios o
defensa técnica) se encuentra regulado en el artículo 92 del Código Procesal
ajenos para la realización efectiva de los principios procesales de igualdad y
Penal: “Derecho a elegir defensor. El sindicado tiene derecho a elegir un
contradicción, permitiendo la participación efectiva del imputado dentro del
abogado defensor de su confianza. Si no lo hiciere, el tribunal lo designará de
proceso. Permite la materialización del principio de contradicción, pues exige
oficio, a más tardar antes de que se produzca su primera declaración sobre el
bilateralidad y paridad entre las partes procesales.
hecho, según la reglamentación para la defensa oficial. Si prefiere defenderse
por sí mismo, el tribunal lo autorizará sólo cuando no perjudique la eficacia de
El derecho de defensa se perfila como un derecho fundamental, se encuentra
la defensa técnica y, en caso contrario, lo designará de oficio. La intervención
consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República: “Derecho
del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y
de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie
observaciones”.
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído
y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.
1.4.2
Derecho a ser citado y oído
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales especiales o secretos, ni por
La citación comprende la obligación de los órganos jurisdiccionales de notificar,
53
procedimientos que no estén preestablecidos legalmente”.
poniendo en conocimiento del asunto al imputado, para así poder dar inicio
al proceso penal. Comprende la oportunidad brindada a la persona de acudir
El artículo 20 del Código Procesal Penal establece: “La defensa de la persona o de
voluntariamente46 a dirimir el conflicto penal. Ello, sin perjuicio de los casos de
sus derechos es inviolable en el proceso penal. Nadie podrá ser condenado sin
flagrante delito.
haber sido citado, oído y vencido en procedimiento preestablecido ante tribunal
competente, en el que se hayan observado las formalidades y garantías de ley”.
Por otra parte, el ser oído comprende el deber de los órganos jurisdiccionales de
atender a los ruegos, peticiones y exposiciones del imputado (y demás partes
El precepto se incluye también en el artículo 4o de la Ley de Amparo, Exhibición
procesales), en cualquier tiempo dentro del desarrollo del proceso penal.47 Al
Personal y de Constitucionalidad, y el artículo
16 de la Ley del Organismo
respecto señala Montero Aroca: “El ser oído no puede suponer simplemente
Judicial.
la posibilidad de argumentar, sino que ha de comprender los dos elementos
básicos de todo proceso: alegar y probar. Se trata de que tanto el acusador
1.4.1
Derecho a asistencia letrada
como el acusado han de poder aportar al proceso todos los hechos que estimen
Se traduce en el derecho del imputado a ser asistido por un profesional del
adecuados al objeto del mismo (alegación) ”. 48
derecho durante la tramitación del proceso, para asegurar la igualdad de armas
procesales y el ejercicio del principio de contradictorio, elementos esenciales
Poroj Subuyuj49 señala como elementos del derecho a ser oído los siguientes:
del derecho a la legítima defensa.
1. Toda persona debe ser citada para oírsele sobre una denuncia presentada en
su contra.
Pico i Junoy, en relación con el derecho a la asistencia del letrado refiere:
2. En caso de detención por orden de aprehensión o delito flagrante, debe ser
“comporta que el interesado pueda encomendar su representación y
oída a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su detención.
asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado
3. Debe hacérsele saber de qué se le sindica, es decir, el hecho calificado como
para instrumentar su propia defensa”44 .
delito o falta que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo
en la medida conocida.
Al respecto Hidalgo Murillo señala: “La protección que se realiza en el proceso
penal a través de la asistencia de abogado defensor letrado consiste en la acción
Editor. México, 2011. Pág. 322
46 Al respecto Poroj Subuyuj afirma que:” (…) privilegiar la orden de aprehensión de una
de este, que equilibra técnicamente las fuerzas en el proceso y garantiza que las
persona para iniciar un proceso penal y dejar la citación como la excepción, contraviene
medidas tomadas en contra de su defendido corresponden a las establecidas
la normativa constitucional e internacional”. Poroj Subuyuj, Oscar Alfredo. El Proceso
Penal Guatemalteco. Tomo I. 5ta. Ed. Simer. Guatemala, 2013.Pág. 41
por la ley, impidiendo las medidas ilegales y arbitrarias” 45.
47 El artículo 64 de la Ley del Organismo Judicial establece: “En todas las vistas de
42 Moreno Catena, V. La defensa en el proceso penal. 1era Ed. Ediciones Civitas.
los tribunales, las partes y sus abogados podrán alegar de palabra. Además podrán
Madrid 1982. Pág. 24
presentar alegatos escritos”.
43 Loc. Cit.
48 Montero Aroca, J. Principios del proceso penal, una explicación basada en la razón.
44 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 125.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 141.
45 Hidalgo Murillo, José Daniel. Debido Proceso Penal en el Sistema Acusatorio. Flores
49 Poroj Subuyuj. Op. Cit. Pág. 43.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
4. Advertírsele que el derecho constitucional de abstenerse a declarar le asiste,
Montero Aroca señala que “tanto el acusador como el acusado han de poder (...)
y que no podrá ser utilizado en su contra.
utilizar todos los medios de pruebas legales, pertinentes y útiles para probar los
5. No puede ser sometida a coacción, amenaza o promesa para que declare
hechos por ellos afirmados” 52.
contra su voluntad, o inducirlo para obtener su confesión.
La prueba es el medio de comprobación de las afirmaciones de hecho
Los derechos enunciados anteriormente se encuentran reconocidos en los
sustentadas por las partes. La incorporación de los medios de prueba en la fase
artículos 6, 7, 8, 9,10 y 15 de la Constitución Política de la Republica.
de debate, es fundamental para que el tribunal cuente con los elementos para
dictar sentencia, garantizando así los derechos constitucionales y principios
1.4.3
Derecho a litigar en igualdad de circunstancias
que rigen el proceso.
Se refiere a la igualdad de oportunidades y armas procesales, para exponer
las pretensiones de cada parte y así asegurar la tutela de sus intereses. Se
1.4.5 Derecho al intérprete
encuentra estrechamente vinculado con el principio de igualdad, contenido en
Se reconoce también el derecho del imputado a ser asistido por un intérprete o
el artículo 4o constitucional: “En Guatemala todos los seres humanos son libres
traductor cuando el tribunal no hablare su idioma, con el objeto de comprender
e iguales en dignidad y derechos (…)”.50
las acusaciones formuladas en su contra, y garantizar así su defensa.
Por otra parte, el artículo 21 del Código Procesal Penal establece: “Quienes se
Al respecto señala Pico i Junoy, citando criterios del Tribunal Constitucional
encuentren sometidos a proceso gozarán de las garantías y derechos que la
Español: “el derecho al intérprete está dirigido a garantizar la adecuada
Constitución y las leyes establecen, sin discriminación”.
defensa, pues solo quien conoce los motivos por los que se le demanda está en
condiciones de articular su estrategia defensiva con las garantías debidas”53 .
54
Al respecto Malo Garizábal señala: “En materia procesal el principio de igualdad
envuelve dos exigencias. La primera, que se reconozcan efectivamente
El derecho al intérprete se encuentra regulado en el artículo 90 del Código
las mismas oportunidades de actuación a cuantos intervienen dentro del
Procesal Penal: “El imputado tiene derecho a elegir un traductor o intérprete
proceso. La segunda, que en el desenvolvimiento del mismo no se hagan
de su confianza para que lo asista durante sus declaraciones, en los debates
discriminaciones (…) .
o en aquellas audiencias en las que sea necesaria su citación previa. Cuando
no comprenda correctamente el idioma oficial y no haga uso del derecho
1.4.4
Derecho a participar en la actividad probatoria
establecido anteriormente, se designará de oficio un traductor o interprete
El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental, en la medida
para esos actos”.
que permite el ejercicio pleno del derecho de defensa, y, en consecuencia, la
realización de la tutela judicial efectiva.
1.5 Juez natural, independiente e imparcial
Ello se traduce en el deber del órgano jurisdiccional de admitir los medios de
El artículo 7 del Código Procesal Penal guatemalteco reza:
prueba51 establecidos en la ley, diligenciarlos, y posteriormente dotarlos de
“Independencia e imparcialidad. El juzgamiento y decisión de las causas
valor probatorio, logrando desvirtuar la presunción de inocencia y poder dictar
penales se llevará a cabo por jueces imparciales e independientes, solo
sentencia.
sometidos a la Constitución y a la ley. La ejecución penal estará a cargo de los
jueces de ejecución. Por ningún motivo las restantes autoridades del Estado
Especial regulación merece en materia penal, en el que la prueba tiene como
podrán arrogarse el juzgamiento de causas pendientes o la reapertura de las ya
principal finalidad lograr el pleno convencimiento del juzgador acerca de
terminadas por decisión firme.
la existencia del supuesto de hecho tipificado como delito o falta, y de la
participación del sindicado en él, para poder así desvirtuar la presunción
Nadie puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de
de inocencia que opera a su favor, dictando una sentencia condenatoria y
seguridad y corrección, sino por los tribunales designados por la ley antes del
aplicando las penas previstas en la ley.
_________________
hecho de la causa”.
50 Malo Garizábal. Op. Cit. Pág. 298.
51 Toda prueba, para ser valorada en un proceso, debe reunir ciertas características:
1.5.1
Juez Natural
(1) Veracidad objetiva, en virtud de la cual la prueba debe reflejar de manera exacta lo
También llamado juez legal, predeterminado por ley o juez competente. Se
acontecido en la realidad; ello para asegurar que el elemento probatorio se ajuste a la
verdad y no haya sido manipulado; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la
perfila como una garantía para asegurar el cumplimiento de los derechos
cual prohíbe la obtención, recepción y valoración de pruebas que vulneren derechos
fundamentales.
_________________
fundamentales o transgredan el orden jurídico; (3) Utilidad de la prueba, que verifica
la utilidad de la prueba siempre que ésta produzca certeza judicial para la resolución
del caso; (4) Pertinencia de la prueba, según la cual la prueba se reputará pertinente
si guarda relación directa con el objeto del procedimiento. En: Landa Arroyo, César.
El derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia. Vol. 1. Editora Diskcopy S.A.C.
52 Montero Aroca. Op. Cit. Pág. 141.
Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Perú. 2012. Pág. 22.
53 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 123.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
La garantía del juez natural exige que quien está llamado a decidir el asunto
de potestades para juzgar que corresponde al juez o tribunal predeterminado
litigioso haya sido constituido con anterioridad, dentro de un marco legal. Es
por la ley, evitando con ello el juzgamiento por medio de tribunales
decir, que las normas de competencia y delimitación de la materia dentro de los
especiales o secretos e ilegalmente establecidos, los cuales son prohibidos
órganos jurisdiccionales deben estar fijadas con anterioridad a la tramitación
por la Constitución, derecho que se encuentra reconocido en el artículo 12
del proceso. La principal finalidad de esta garantía es evitar que los imputados
constitucional y en el artículo 8o. numeral 1. de la Convención Americana sobre
sean juzgados por tribunales especiales o ad- hoc o ex post facto (después de
Derechos Humanos. El espíritu de la norma constitucional que establece la
la ocurrencia del hecho).
jurisdicción militar es el de atribuir al conocimiento de la justicia penal militar,
de los delitos cometidos por integrantes del Ejército en servicio activo o en
En el mismo sentido ha señalado Gustavo Cetina: “el principio del juez natural
relación con el mismo servicio. Dicha atribución comprende fundamentalmente
busca que ningún ciudadano sea juzgado por comisiones o tribunales especiales
el conocimiento y juzgamiento de los delitos militares en los que se afecte un
o sea llevado ante jueces distintos a los llamados por la ley a conocer, antes del
bien jurídico militar, siendo éste el principal fundamento de la excepcionalidad
hecho que motiva el proceso” 54.
de la jurisdicción penal militar. Por ello puede concluirse que el espíritu de la
norma que el legislador constituyente quiso plasmar en la misma al instituir la
Malo Garizábal define al juez natural como “el funcionario que tiene la
jurisdicción penal militar a la que se refiere el artículo 219 de la Constitución,
capacidad o aptitud legal para ejercer la jurisdicción en determinado proceso, de
es el de excluir del conocimiento de los jueces ordinarios, el juzgamiento de los
acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división
delitos militares con el objeto de garantizarle a los integrantes de la institución
del trabajo establecida por el legislador entre los miembros de la judicatura. El
armada el acceso a la justicia y a un debido proceso conforme los principios de
derecho al juez natural excluye todo procesamiento por autoridad distinta a la
imparcialidad e independencia que deben prevalecer en la administración de
jurídicamente facultada por la Constitución o por la ley para administrar justicia
ésta, en concordancia con los artículos 203 y 204 de la Constitución”57 .
55
en el caso concreto” 55.
1.5.2 Juez independiente
La Corte de Constitucionalidad, en relación con la garantía del juez natural, ha
Calcerrada y Gómez, afirma que el concepto de independencia “implica la falta
sustentado:
de subordinación o supeditación del agente a otra entidad o elemento extraño
“(...) dicha norma (al referirse al artículo 14 de la Constitución)
“se refiere a
a su naturaleza” 58.
una garantía para la protección de los derechos individuales, en este caso una
garantía judicial que se refiere al propio órgano jurisdiccional, el Juez natural
La independencia del poder judicial se relaciona con el principio de separación
o Juez legal. Consiste en la atribución de potestades para juzgar a aquel
de poderes. Este principio se expresa en pensamiento clásico de Montesquieu:
Juez o Tribunal predeterminados por la ley y que evita el funcionamiento del
“Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del
Juez ad hoc o ex post ipso y mucho menos, los tribunales secretos, proscritos
ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de
terminantemente por la Constitución Política”56 .
los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador.
Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor” 59.
Asimismo, ha indicado: “La norma en este caso sometida a análisis e
Cesar Landa señala que la garantía de independencia
“asegura que el juez
interpretación, la constituye el artículo 219 de la Constitución, que preceptúa
u órgano juzgador se abstenga de influencias externas por parte de poderes
que: ‘Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por
públicos o privados” 60.
los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por
tribunales militares. Este artículo reconoce la existencia de los tribunales
Por su parte afirma que la independencia del poder judicial es una condición
militares a los que les asigna jurisdicción para conocer de los delitos o faltas
necesaria para asegurar la objetividad, puesto que “excluye el conocimiento de
cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala, norma que guarda
las causas penales de otros órganos que no sean los judiciales”61 .
congruencia con lo establecido en el artículo 250 del texto constitucional, el
El artículo 203 de la Constitución Política de la República, sobre la independencia
que establece que: ‘El Ejército de Guatemala, se rige por lo preceptuado en la
del Organismo Judicial, dispone:
Constitución, su ley constitutiva y demás leyes y reglamentos militares. De lo
“Los magistrados y jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones
anterior, puede advertirse que el establecimiento de los tribunales militares a
y únicamente están sujetos a la Constitución de la República y a las leyes. A
que se refiere el citado artículo 219 tiene como finalidad el que todo militar
quienes atentaren contra la independencia del Organismo Judicial, además
_________________
sea juzgado por tribunales en cuya conformación intervengan miembros del
57 Corte de Constitucionalidad. Expedientes acumulados 1031 y 1155-96. Sentencia
ejército. Ello guarda congruencia con el derecho que le asiste a toda persona
de fecha: 03/03/1997.
58 Calcerrada y Gómez, Luis. El juez: su independencia y axiología. En: Ética de las
a ser juzgado por un juez legal o juez natural y que consiste en la atribución
_________________
profesiones jurídicas. Estudios sobre Deontología. Tomo II. Universidad católica San
Antonio. Ed Quaderna. España, 2003. (Págs. 821-846). Pág. 821
54 Cetina, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ed. Serviprensa. Guatemala,
59 El espíritu de las leyes. Libro 11 capítulo 6.
2003. Pág. 138.
60 Landa Arroyo, César. El derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia. Op. Cit.
55 Malo Garizábal, Mario M. Op. Cit. Pág. 273.
Pág.26.
56 Corte de Constitucionalidad. Expediente 107-01. Sentencia de fecha: 02/05/2001.
61 Poroj Subuyuj. Op. Cit. Pág. 47.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de imponérseles las penas fijadas por el Código Penal, se les inhabilitará para
El Principio 2 de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la
ejercer cualquier cargo público”.
Judicatura, de Naciones Unidas, establece:
El artículo 205, establece: “Se instituyen como garantías del Organismo Judicial,
“Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose
las siguientes:
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
a. La independencia funcional;
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”.
b. La independencia económica
c. La no remoción de los magistrados y jueces de primera instancia, salvo los
1.5.3.1 Derecho del sindicado a recusar
casos establecidos por la ley; y
La recusación se perfila como la herramienta procesal por excelencia para
d. La selección del personal.
velar por la imparcialidad y objetividad del juez o en su caso del tribunal.
1.5.3 Juez imparcial
Es la herramienta que asiste a las partes para solicitar que un juez, cuya
Cabanellas define el término
“imparcialidad” como:“actitud recta,
imparcialidad es dudosa, sea separado del conocimiento del asunto. Se perfila
desapasionada, sin prejuicios ni prevenciones al proceder y al juzgar” 62.
como una herramienta para proteger la imparcialidad judicial.
Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define la imparcialidad
La recusación puede definirse como “(…) el acto procesal de parte, en
como la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de
virtud del cual se insta la separación del órgano jurisdiccional que conoce de
alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.
un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su
necesaria imparcialidad” 66.
56
Se trata de un elemento sustancial del debido proceso, que exige que el juez,
es decir la autoridad ante quien se tramita el proceso penal, no se incline ni
La recusación en materia penal se encuentra regulada en la Sección sexta
responda a intereses de ningún tipo ni favorezca a una de las partes procesales
capítulo I del Título II del Código Procesal Penal. Las disposiciones remiten a la
en particular.
aplicación de la Ley del Organismo Judicial.
a. Imparcialidad subjetiva:
El trámite de la recusación se encuentra regulado en el artículo 150 bis del
Díez-Picazo, señalando el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Código Procesal Penal. La recusación se regula en el capítulo II del Título IV de
afirma que “la imparcialidad subjetiva consiste en la relación desapasionada
la Ley del Organismo Judicial, cuerpo legal que en su artículo 128 establece:
del juez con el asunto y, en especial, en que no haya contactos indebidos con
“Las partes tienen el derecho de pedir a los jueces que se excusen y el de
las partes” 63.
recusarlos con expresión de causa, en cualquier estado del proceso antes que se
haya dictado sentencia. Si el juez acepta como cierta la causal alegada, dictará
Por su parte, Barrientos Pellecer define la imparcialidad como
“la cualidad
resolución en ese sentido y elevará las actuaciones al tribunal superior para que
subjetiva del juzgador que le permite conocer de un caso específico por la
dentro de cuarenta y ocho horas resuelva lo procedente. En caso de declararla
falta de vinculación con las partes y los intereses en juego. Pero el juez no es
con lugar, remitirá las actuaciones al que debe seguir conociendo”.
un sujeto procesal neutro, está del lado de la justicia y su tarea es alcanzarla en
sus decisiones”64 .
En materia penal, dicta el artículo 125 “la recusación deberá resolverse antes de
iniciarse el debate. Pero, si la recusación se declarare procedente serán nulas las
b. Imparcialidad objetiva
diligencias practicadas desde la fecha en que se presentó la recusación”.
La imparcialidad objetiva refiere a que el juez no debe estar relacionado con el
proceso, es decir, que hubiere intervenido de cualquier forma en otra instancia.
En reiterados fallos, la Corte de Constitucionalidad se ha pronunciado en torno
Dìez-Picazo afirma que “la imparcialidad objetiva exige que no haya sombra
a la naturaleza, finalidad y características de la recusación.
de duda sobre el tribunal por cualesquiera otras circunstancias (…) tiene un
alcance muy general, pues comporta cosas tan variadas como que no es imparcial
Así, ha indicado: “(…) la recusación es la facultad que la ley otorga a las partes
el juez que hace declaraciones públicas sobre asuntos pendientes(…)” 65.
_________________
en juicio para reclamar que un juez, o uno o varios miembros de un tribunal
colegiado, se aparten del conocimiento de determinado asunto, por considerar
que tienen interés en el mismo o que lo han prejuzgado. En términos generales,
62 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. 10 Edición. Ed.
la recusación consiste en poner tachas a un juez o magistrado que tenga como
Heliasta S.R.L. Argentina, 1976. Pág. 338.
63 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
resultado que se le aparte del conocimiento de estipulado proceso”67 .
64 Figueroa Sarti, Raúl (ed.). Código Procesal Penal. Concordado y Anotado con la
Jurisprudencia Constitucional. Incluye exposición de motivos por: Barrientos Pellecer,
66 Pico i Junoy, J. La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación.
César. Séptima Edición. F&G editores. Guatemala, 2001. Pág. XXXIV
España, 1109. José María Bosh. Pág. 40.
65 Díez-Picazo. Op. Cit. Pág. 418.
67 Corte de Constitucionalidad. Expediente 695-12. Sentencia de fecha: 7/06/ 2012.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
También ha considerado“(…) Las causales para recusaciones, inhibitorias
culpabilidad en sentencia firme conforme a las pruebas de mérito.
y excusas contenidas en la Ley del Organismo Judicial tienen como fin
principal, para quien se somete a la tutela de un juez, resguardarle de la falta
La presunción de inocencia se relaciona estrechamente con la prueba, pues
de imparcialidad de jueces que han de conocer y decidir el fondo de un litigio
para emitir válidamente una sentencia condenatoria es necesario que el órgano
que ante él se plantea. La procedencia de la recusación hecha por una de las
jurisdiccional verifique, con base en las pruebas legítimamente aportadas al
partes queda sujeta a la comprobación, de la causal de parcialidad que invoca,
proceso, el supuesto de hecho y los elementos del ilícito penal, y la participación
lo cual genera un tipo de contradictorio entre la parte que recusa y el juez que
del imputado en la comisión del mismo.
niega la causal. De este último debe conocer necesariamente otro juez, quien
al final decidirá si la causal invocada es cierta o no, decisión que en nada judica
La presunción de inocencia se encuentra consagrada y reconocida como
respecto del fondo del litigio. A esa posibilidad de recusar se acude para evitar
derecho humano en numerosos instrumentos internacionales, a saber:
que un juez conozca del fondo de la litis si se denuncia su parcialidad” 68.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11.1 establece:
1.6 Presunción de inocencia
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
El Diccionario de la Real Academia Española define la inocencia como el “estado
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en
del alma limpia de culpa” y como “excepción de culpa en un delito o en una
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
mala acción”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.2
La presunción de inocencia es un derecho humano fundamental, inherente
establece: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
57
a la persona pues responde al concepto de dignidad frente al ejercicio del ius
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
puniendi del Estado. Sus orígenes se remontan al derecho romano. Uno de los
primeros juristas en hacer referencia a la inocencia del imputado fue Ulpiano,
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo
en el corpus iuri civile expresa: “nadie puede ser condenado por sospecha
XXVI establece: “Se presume que todo acusado es inocente hasta que se pruebe
porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a
que es culpable”.
un inocente”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo
8.2
La presunción de inocencia fue reconocida expresamente en la Declaración de
establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
Derechos del Hombre y del Ciudadano69 de 1789, como reacción al sistema
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
opresivo de la época. De igual manera, la inocencia se reflejó en las tesis de
grandes pensadores como Rosseau, Voltaire y Montesquieu.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, en su artículo 6.2 establece: “Toda persona acusada
Se perfiló como una garantía del proceso penal, y por su importancia fue
de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
elevado hasta considerarse como principio básico y derecho fundamental. En
legalmente declarada”.
el mismo sentido se pronunció Beccaria al señalar que: “un hombre no puede
ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la
En el ordenamiento jurídico guatemalteco el derecho fundamental a la
pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los
presunción de inocencia se encuentra consagrado en el artículo 14 de la
que fue concedida” 70.
Constitución Política de la República: “Presunción de inocencia y publicidad del
proceso. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable
Señala Ferrajoli, en relación con la presunción de inocencia “en virtud de la cual
judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada”.
nadie puede ser tratado o castigado como culpable sin un juicio legal y antes
El contenido de la presunción de inocencia, incluye esencialmente:
de que éste concluya”71 .
1.6.1
Derecho a ser tratado como inocente durante la tramitación del proceso
Se funda en el principio in dubio pro homine, desarrollado posteriormente
La persona imputada de la comisión de un delito o falta, debe recibir
en materia penal. Establece que toda persona imputada de la comisión de un
tratamiento como inocente durante la tramitación del proceso penal. Es decir,
delito o falta se considerará inocente, debiendo recibir un tratamiento como
tiene carácter objetivo, pues exige que las autoridades, fiscales, jueces, y
tal durante el desarrollo del proceso penal, hasta que no se compruebe su
medios de comunicación actúen con la prudencia y mesura, para no vulnerar
Negrilla es propia.
la presunción de inocencia que asiste al imputado al señalarlo públicamente
68 Corte de Constitucionalidad. Expediente 788-98. Sentencia de fecha: 6/7/1999.
Negrilla es propia.
como responsable de la comisión de un delito.
69 El artículo 9 reza de la siguiente manera: “Tout homme étant présumé innocent jusqu
a ce qu´il aité te déclaré coupable”.
70 Beccaria. Op. Cit. Pág. 119.
Al respecto señala Pico i Junoy:“(…) en las situaciones extraprocesales,
71 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. España 1997. Pág. 539.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe
concurrencia de los elementos del tipo penal o de la participación del sindicado
en hechos de carácter delictivo y determina por ende el derecho a que no se
en este. Forma parte integral de la presunción de inocencia.
apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal
naturaleza”72 .
Acertadamente señala Junoy que el principio in dubio pro reo (…) pertenece al
momento de la valoración probatoria, esto es, ha de aplicarse cuando, habiendo
El artículo 14 del Código Procesal Penal establece, en su parte conducente, lo
prueba, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos
siguiente: “Tratamiento como inocente. El procesado debe ser tratado como
objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate” 75.
inocente durante el procedimiento hasta tanto una sentencia firme lo declare
responsable y le imponga una pena o una medida de seguridad y corrección. Las
Este principio rige la actividad del juez o tribunal, y se traduce en que a falta
disposiciones de esta ley que restringen la libertad del imputado o que limitan
de certeza absoluta y razonada, no podrá condenar al imputado; es decir, no
el ejercicio de sus facultades serán interpretadas restrictivamente (…)”.
podrá desvirtuarse la presunción de inocencia, debiendo emitir una sentencia
absolutoria.
El tratamiento como inocente, exige que el imputado no deba sufrir las
consecuencias jurídicas del delito, es decir, no debe ser sujeto de una condena o
En relación con la presunción de inocencia, la Corte de Constitucionalidad ha
pena anticipada73 sin antes darse el supuesto de la existencia de una sentencia
sustentado:
judicial firme.
“(…) dispone el mismo texto constitucional, en el mencionado artículo 14, que
1.6.2
Necesaria actividad y valoración probatoria
toda persona se considera inocente mientras en sentencia judicial debidamente
58
La presunción de inocencia, derecho fundamental que asiste al imputado
ejecutoriada no se le declare responsable, es decir que a quien se encuentre
durante el desarrollo del proceso penal, se desvirtúa única y exclusivamente
sindicado por la comisión de delito o falta se le continuará considerando
con la obtención de certeza con base en las pruebas legítimamente aportadas,
inocente y será tratado como tal durante el trámite del proceso hasta que no se
excluyendo cualquier duda razonable.
emita fallo condenatorio en su contra” 76.
Es decir, el órgano jurisdiccional solo puede emitir sentencia condenatoria
Asimismo, ha indicado: “A partir de los distintos alcances que se le han dado
si se comprobó el supuesto de hecho del ilícito penal, la participación y la
al derecho bajo estudio, cabe afirmar que este se desarrolla en dos sentidos de
responsabilidad del imputado en este; con base a la actividad probatoria
singular relevancia dentro del proceso penal: a) el que atañe a la consideración
legítima por parte del ente acusador (pues es en él sobre quien recae la carga
y trato como inocente del procesado, en tanto el órgano jurisdiccional no lo
de la prueba).
declare penalmente responsable en sentencia y le imponga la pena respectiva;
y b) el concerniente a la necesaria actividad probatoria a desarrollar por quien
La presunción de inocencia, es una presunción iuris tantum, pues admite
acusa para desvirtuar el estado de inocencia del acusado, cuya condena tan
prueba en contrario y se desvirtúa con base en la actividad probatoria del
solo podrá basarse en prueba legítima que demuestre fehacientemente y sin
ente acusador, siempre que se hayan respetado las garantías y derechos del
lugar a dudas fundadas su culpabilidad. Es claro que el sistema procesal penal
imputado. Es imperativo probar la culpabilidad, y no la inocencia.
guatemalteco atiende a ambos alcances del derecho fundamental (…)”77 .
Pico i Junoy señala, que la presunción de inocencia: “opera fundamentalmente,
En relación al principio in dubio pro reo, ha señalado: “En la doctrina se encuentra
en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.
el principio in dubio pro reo (la duda favorece al reo), la que podemos describir
Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa
como la incertidumbre en que la persona se encuentra sobre la verdad de un
que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria
hecho, de una proposición, de una aserción o de cualquier otra cosa, además
impidiendo la condena sin pruebas”74 .
de la cuestión que se propone para ventilar y resolver, en otras palabras en caso
de duda el órgano judicial debe adoptar la opción mas favorable al acusado” 78.
1.6.3 Presunción de inocencia e in dubio pro reo
Este principio se aplica en el momento de valoración o apreciación de la prueba,
Asimismo ha señalado: “Este principio constituye una presunción iuris tantum
cuando exista duda racional y justificada por parte del juzgador respecto a la
_________________
que garantiza a la persona sindicada de la comisión de un hecho ilícito que no
72 Pico i Junoy, Joan. Op. Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 191.
podrá sufrir una sanción o pena sin que medie prueba suficiente que demuestre
73 La prisión preventiva no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues
su responsabilidad en el hecho penado. Este Tribunal considera que el citado
_________________
procede únicamente en los casos señalados por la ley (art. 259 del Código Procesal
Penal), siendo su naturaleza cautelar y excepcional (para asegurar la presencia del
75 Pico i Junoy. Op.Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 201.
imputado en el proceso). Procede un razonamiento similar en relación con las medidas
76 Corte de Constitucionalidad. Expediente 1994-2009. Sentencia de fecha: 08/02/201.
cautelares, pues tienen una finalidad sui géneris, para garantizar la efectividad del
Negrilla es propia.
proceso y la aplicación de la ley.
77 Loc. Cit. Negrilla es propia.
74 Pico i Junoy. Op.Cit. Las garantías constitucionales del proceso. Pág. 191. Negrilla
78
Corte de Constitucionalidad. Expediente
4320-2008. Sentencia de fecha:
es propia.
12/08/2009
Mónika Michelle Schlesinger Wug
principio en nuestra legislación es propio a los procedimientos punitivos, sean
La finalidad de la medida de jueces sin rostro es reservar la identidad del
del orden administrativo o penal” 79.
juzgador o de todo aquel que funge un papel relevante dentro del proceso
penal con la finalidad de protegerlo de presiones externas de cualquier índole
En relación con el derecho a la presunción de inocencia y la aplicación de medidas
garantizando de esa forma su objetividad, independencia e imparcialidad. La
cautelares en el proceso penal, ha señalado lo siguiente: “La presunción de
reserva de identidad se utiliza también como medio para asegurar la integridad
inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares previstas por
personal del funcionario o sujeto procesal, la de su vivienda y su familia.
la ley, siempre que se adopten por resolución fundada en derecho y basada en
un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida ”. 80
Ricardo Nemogá define la justicia sin rostro como “un mecanismo excepcional
de investigación y juzgamiento donde se reserva la identidad de estos
Asimismo ha considerado: “(…) decretar prisión preventiva en contra de
funcionarios para determinar los responsables que afectan gravemente el
alguien no es violentar la presunción de inocencia sino aplicarle una medida
orden social y político del Estado” 84.
cautelar pues su eventual condena sólo podrá derivar de una sentencia. La
regulación que prohíbe otorgar medidas sustitutivas para delitos más graves
En el mismo sentido se ha pronunciado el autor Gordillo Lombana al afirmar que
o de impacto social tampoco infringe la presunción de inocencia, pues no se
la justicia sin rostro” (…) se funda en la necesidad de preservar la vida de los
emite un juicio de condena previa, ni se viola el derecho al debido proceso ya
funcionarios (fiscales y jueces), asegurar la efectividad de los procedimientos y
que se dejan a disposición del imputado todas las etapas, potestad de probanza
con ellos de la ley, para disminuir así la por entonces intolerable pero creciente
y recursos dentro del mismo” 81.
y afianzada delincuencia organizada85.
El derecho a la presunción de inocencia se consolida como verdadero derecho
2.2 Características
59
fundamental de toda persona sujeta a proceso penal, a que se presuma su
inocencia durante la tramitación de este, y se le trate como tal en tanto no sea
A continuación se enlistan las principales características del sistema de jueces
comprobado lo contrario en sentencia firme.
sin rostro:
a. En la mayoría de los casos, su implementación se ha desarrollado en un
CAPÍTULO 2: JUSTICIA ANÓNIMA O SIN ROSTRO
contexto de crisis institucionales, políticas y democráticas en las que impera un
ambiente intolerable de violencia utilizado como justificación para su empleo.
2.1 Definición
Es un mecanismo de emergencia que se implementa como respuesta a la crisis
de administración de justicia.
Los jueces sin rostro o justicia anónima (como comúnmente se le denomina
a este mecanismo) encuentran su primer antecedente en los tribunales
Al respecto, Iturralde considera: “En situaciones de crisis política, social o
encargados de juzgar a líderes de la mafia italiana82 .
económica, o que por lo menos son percibidas como críticas por la sociedad,
donde el miedo y la inseguridad se apoderan de buena parte de ésta, la postura
Es posible definir el sistema de jueces sin rostro como aquel mecanismo
que ata las ideas de autoridad, orden y unanimidad tiende a imponerse no
procesal por medio del cual, de manera secreta u oculta, se reserva la identidad
sólo en los debates filosófico-políticos, sino en el accionar del Estado. Este,
del juzgador, fiscal, testigo o cualesquiera otros sujetos que intervengan en el
sacando ventaja del sensible estado de ánimo de buena parte de la sociedad,
desarrollo del proceso penal.
justifica decisiones que exceden los parámetros legales ordinarios y que limitan
las libertades y derechos de los ciudadanos con el argumento de que éstas
Al respecto señala Salazar: “(…) la doctrina denomina como justicia sin rostro,
son ineludibles para superar la situación de emergencia. De esta manera, el
aquella en la cual la ley autoriza que ciertos funcionarios o funcionarias o
gobierno de turno busca, en numerosas ocasiones, adelantar sus políticas e
testigos puedan actuar en los procesos penales, sin ser vistos ni conocidos por
intereses sin someterse al desgaste del debate y el proceso democrático”86 .
las partes” 83.
_________________
b. Se trata de un sistema procesal excepcional y de emergencia, para combatir
la referida crisis de violencia, crimen organizado u otros factores que amenazan
79 Corte de Constitucionalidad. Expediente 276-99. Sentencia de fecha: 05/01/2000.
Negrilla es propia.
de manera grave la gobernabilidad e institucionalidad del sistema. Por lo
80 Corte de Constitucionalidad. Expediente572-97. Sentencia de fecha: 11/09/1997.
general, su implementación deriva en una serie de normativas y decretos por
81 Corte de Constitucionalidad. Expediente 929-96. Sentencia de fecha: 24/02/1997.
82 En Italia, la normativa se implementó para combatir la creciente delincuencia
84 Nemogá Soto, Gabriel Ricardo. Justicia sin Rostro. Universidad Nacional de
organizada, vinculada en su mayoría por los grupos conocidos como Brigadas Rojas.
Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Santafé de Bogotá, 1996.
Ver: Carnevali, Raúl. El derecho penal frente al terrorismo. Hacia un modelo punitivo
Pág. 37.
particular y sobre el tratamiento de la tortura. Revista de Derecho de la pontificia
85 Gordillo Lombana, Carlos. Justicia Regional o sin Rostro, Ediciones Jurídicas
Universidad Católica de Valparaíso. 2do Semestre. Chile, 2010. (Págs.109-145).
Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1999. Pág. 13.
83 Salazar Murillo, Ronald. Protección de Testigos y debido proceso. En: Colecciones
86 Iturralde, Manuel. Guerra y derecho en Colombia: el decisionismo político y los
Derecho y Justicia. Poder Judicial de Costa Rica. Escuela Judicial Lic. Edgar Cervantes
estados de excepción como respuesta a la crisis de la democracia. Universidad de los
Villalta. Costa Rica, 2009.
(Págs.159- 179). Pág. 170.
Andes. Revista de Estudios Sociales. No. 15, julio, 2003. Pág. 30.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
vía de excepción.
procesales para castigar a los autores de ilícitos calificados como de extrema
gravedad, por poner en riesgo la seguridad pública y desequilibrar la actuación
c. La principal finalidad de la medida es resguardar la integridad física y
de autoridades estatales.
psicológica del juzgador, garantizando así su imparcialidad. Nace como medida
de carácter preventivo, para evitar que el juez pueda verse coaccionado de
Los ilícitos son calificados como graves, por tanto sus presuntos autores deben
fallar en determinado sentido, o que se atente contra su vida o la de su círculo
ser procesados y castigados con severidad. Como ejemplo de estos delitos
familiar.
puede mencionarse la tipificación de los delitos de terrorismo y traición a la
Patria en el caso peruano.
d. La medida posee un espíritu eficientista, ligado con el concepto de Derecho
penal del enemigo y Derecho penal de emergencia (doctrinas estudiadas en
Resulta necesario mencionar que como dinámica eficientista, generalmente
lo sucesivo del presente capítulo). Empero resulta necesario afirmar que posee
tiene lugar la criminalización del estado previo a la lesión del bien jurídico,
raíces filosóficas profundas para justificar su implementación.
es decir, se tipifican conductas alejadas de producir infracción a la norma por
considerarse su peligrosidad 89.
e. Se caracteriza también por ser parte de un conjunto de medidas de búsqueda
de resultados concretos, lo que se traduciría en sentencias condenatorias.
i. Con relación a la concepción de eficacia como la producción a toda costa de
Predomina un concepto de eficacia estrechamente vinculado a la producción
sentencias condenatorias, es característica la utilización de estudios estadísticos
de sentencias condenatorias, sin importar los medios o razones que motivan
para determinar los resultados porcentuales de la medida. En muchos de los
dichas decisiones judiciales. Se entiende que, con la reserva de identidad del
casos, los cambios en la legislación penal son producto de políticas del Poder
juez, el proceso acelerará su curso y podrá condenarse a los autores de delitos
Ejecutivo, para combatir crisis de violencia. En ese sentido, el uso de estadísticas
60
de mayor gravedad.
persigue efectos publicitarios, para lograr la convicción de la población y
confianza en el sistema judicial.
Con certeza lo ha señalado Aponte al afirmar: “La eficacia ha obrado como fin
absoluto, sin atención real a los medios utilizados para su logro. Se presenta un
Al respecto estima Aponte: “En todos los años de vigencia de la justicia sin
número abstracto de resultados -las sentencias condenatorias- que mostrarían
rostro, ha sido sintomático el uso abstracto de estadísticas, que terminan
la supuesta ‘eficacia’ del sistema judicial, sin tener en cuenta en ningún caso la
produciendo un efecto social apenas simbólico, pues el ciudadanos común no
manera cómo se ha llegado a ese número de sentencias. Es decir, se da a conocer
observa ningún cambio real en la dinámica cotidiana de la violencia que lo
un resultado final, abstracto, eludiendo la realidad de negación cotidiana de
amenaza”90.
derechos y garantías por parte de la justicia penal de emergencia” 87.
2.3 Fundamento doctrinario
f. La medida de jueces sin rostro, en los países en que se ha implementado
o ha existido intención política o legislativa de instaurarla, general y
El mecanismo de jueces sin rostro encuentra su fundamentación teórica
obligatoriamente se acompaña de reformas procesales88 y sustantivas en
en doctrinas filosóficas como la de Niklas Luhmann, Carl Schmitt, y Gunter
materia penal de carácter riguroso y estricto. Para la reserva de identidad del
Jakobs. A continuación se analizan las corrientes y doctrinas que motivaron el
juez, resulta necesario regular las medidas a adoptarse para garantizarla.
nacimiento del sistema de jueces sin rostro.
g. La medida de jueces sin rostro, por sus efectos dentro del proceso, limita la
2.3.1 Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano
facultad del sindicado de recusar al juzgador. La recusación pierde su razón de
La medida de jueces sin rostro tiene como fundamento teórico, principalmente
ser, pues al desconocerse la identidad del juez, resulta imposible separar al juez
la doctrina alemana del Derecho penal del enemigo, y la expansión del Derecho
del conocimiento del proceso por encausar en él una tacha legítima.
penal consolidándose como una legislación de emergencia. La ampliación
o expansión del derecho penal responde a aquella técnica legislativa que
consiste en tipificar estados previos a la lesión de bienes jurídicos (anticipando
h. En la mayoría de los casos, la medida forma parte de un conjunto de medidas
la punibilidad de las conductas) como herramienta para hacer frente al crimen
87 Aponte C, Alejandro David. El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la
organizado y al narcotráfico.
tensión entre “eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. En: Sistemas Judiciales.
89 Respecto al tema, y, en relación con la legislación guatemalteca véase: Congreso de
Una perspectiva integral de la administración de justicia. Publicación del Instituto de
la República de Guatemala. Ley contra la delincuencia Organizada (Decreto 21-2006).
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), Buenos Aires, 2001.
90 Aponte C.El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la tensión entre
Pág. 158.
“eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. Op. Cit. Pág. 158.Un ejemplo de
88 Refiere Cancio Meliá: “(…) al igual que en el Derecho material, las regulaciones
este uso instrumental del supuesto logro de la eficacia (en Colombia) importante además
de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de riesgos
porque se dio en un momento en el cual la justicia sin rostro apenas comenzaba a regir,
terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicación, es decir,
es la afirmación del ministro de justicia del año 1991, según la cual los jueces sin rostro
a la eliminación de la posibilidad de entrar en contracto un preso con su defensor para
constituían a su juicio un recurso eficaz, “pues desde el 16 de enero se han producido
la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona” En:
230 sentencias: 187 condenatorias y apenas 43 absolutorias” (Jaime Giraldo Ángel, El
Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. 2003. Pág.46.
Espectador, 3 de julio de 1991).
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Señala Cancio Meliá:“(…) la actividad legislativa en material penal desarrollada
Para Jakobs el “delincuente” puede ser definido como cualquier persona que
a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado
de manera habitual o permanente vulnera bienes jurídicos tutelados y ataca a
alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales
la sociedad, deja automáticamente de ser miembro del Estado, perdiendo sus
que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen
derechos como ciudadano y pasando a un estado de ausencia de los mismos. De
supuestos de criminalización en el estado previo a lesiones de bienes jurídicos,
esa forma, se despoja del estatus de persona.
cuyos marcos penales, además establecen sanciones desproporcionadamente
altas” .91
Para el jurista alemán “el enemigo es un individuo que, no solo de manera
incidental en su comportamiento, o en su ocupación profesional, o
La configuración de una especie de Derecho penal del enemigo tiene su
principalmente a través de una organización, es decir, en cualquier caso, de una
origen desde el Derecho romano,92 hasta la Inquisición, donde las autoridades
forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho y, por lo tanto, no
clasificaban a determinados individuos como enemigos por considerarlos
garantiza el mínimo cognitivo de seguridad del comportamiento personal y
herejes o brujos justificando como consecuencia las ejecuciones arbitrarias
demuestra este déficit a través de su comportamiento” 97.
realizadas como espectáculos en la vía pública. De igual manera, puede
observarse la clasificación de individuos o grupos de individuos como
La tesis de la doctrina del Derecho penal del enemigo se centra en la clasificación
“enemigos” principalmente en regímenes autoritarios y absolutistas, en
del individuo como fuente de peligro o amenaza contra bienes jurídicos en
especial el nacionalsocialismo alemán durante la Segunda Guerra Mundial
virtud de su comportamiento personal.
donde se clasificó a los judíos como enemigos del Estado, y a los árabes en el
caso del terrorismo por parte del gobierno americano.93
Existe una alta probabilidad y tendencia a que el individuo continúe
61
quebrantando el orden jurídico y lesionando bienes jurídicos. Es por ello que
La doctrina del Derecho penal del enemigo
(Burgerstrafrecht und
se le despoja de su estatus de persona y se traslada a un estado de indefensión
Feindstrafecht), como tal encuentra sus orígenes en 1985, con el doctrinario
o ausencia absoluta de garantías y derechos. Como consecuencia, el Estado se
alemán Gunther Jakobs94 en el congreso de Frankfurt y posteriormente en
aparta de su concepción garantista, para brindar mayor protección de bienes
el Congreso de Berlín de 1999. La finalidad de la doctrina era criminalizar el
jurídicos tutelados.
estado previo a la comisión o realización del delito, o lesión a un bien jurídico
tutelado.
Se considera entonces que el individuo quebranta el contrato social y en
consecuencia no merece consideración alguna. A este punto resulta provechoso
Según dicha doctrina, existen dos clases de personas: los ciudadanos
citar a Rosseau quien afirma que “todo malhechor, atacando el derecho social,
(Burgerstrafrecht) y los delincuentes o enemigos95
(Feindstrafrecht). El
conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro
delincuente o enemigo es “quien por haberse apartado gravemente del
de ella al violar sus leyes y le hace la guerra”98 .
ordenamiento jurídico o por tratarse de un individuo especialmente peligroso,
no merece ninguna consideración por parte del Estado” 96.
Cancio Meliá señala, como principales características del derecho penal del
enemigo las siguientes: 1) un adelantamiento de la punibilidad “es decir, que
El delincuente es considerado enemigo del Estado por no garantizar la
es este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva
seguridad cognitiva y lesionar bienes jurídicos tutelados, por ende no debe
(punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual-
ser considerado como persona y debe aislarse del conglomerado social. Al ser
retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido)99; 2) desproporcionalidad
considerado como tal deben tomarse todas las medidas para neutralizarlo y
de las penas; y 3) supresión y relativización de determinadas garantías
bloquear el peligro de transgresión al orden jurídico preestablecido.
_________________
procesales.
91 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 64
92 En el derecho romano, sobresale la distinción entre el inmicus (el “enemigo”, “no
Señala Aponte que la doctrina del Derecho penal del enemigo “ trastorna la
amigo” catalogado como el enemigo personal o privado) y el hostis (el ”hostil”, que
denotaba el individuo, grupo o pueblo enemigo de carácter público).
lógica de la reacción estatal penal frente al delincuente: este es definido como
93 López Contreras, Rony Eulalio. Garantías constitucionales versus Derecho penal del
tal, en la medida en que, como sujeto, pueda representar un peligro potencial
Enemigo. Instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad. Opus Magna
Constitucional. Tomo VII. Guatemala, 2013. (Pág. 203-214).
para bienes jurídicos tutelados de tal manera que el comienzo del peligro,
94 Penalista alemán. Presento sus escritos y doctrina ante el Seminario de Profesores de
así sea este establecido bajo meras suposiciones, pueda en todo caso ser
Derecho Penal durante la búsqueda de una legislación penal eficientista. Se fundamentó,
a su vez, en la Teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann; y en la teoría política
criminalizado” 100.
_________________
de Carl Schmitt (filósofo político y jurista alemán, cuyas teorías fueron soporte ideológico
97 Muñoz Conde, Francisco. De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo. Revista
y jurídico al régimen nacionalsocialista), quien desarrolla a profundidad el concepto de
Penal. Núm. 16. (Pág. 123-137) Madrid, 2005. Pág. 126.
enemigo. Ver: Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Alianza Editorial. Madrid. 1999.
98 Rosseau. El contrato social. Libro II. Capítulo V.
95 Según Schmitt el enemigo es “una totalidad de hombres situados frente a otra
99 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit.Pág.81
análoga que lucha por su existencia”. Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Sruhart
100 Aponte C, Alejandro David. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación
& Cía. 2002. Pág. 35.
teórica a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia. Centro de
96 López Contreras, Rony Eulalio. Op. Cit. Pág. 205
Investigaciones Socio jurídicas CIJUS Universidad de los Andes. Facultad de Derecho.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con
La lógica del sistema eficientista ligada a la doctrina del Derecho penal del
penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las
enemigo encuentra su fundamento en la amenaza potencial que representa el
garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas
individuo. Es la suposición, amenaza o predisposición supuesta que justifica que
muy alejadas de la lesión de un bien jurídico”104 .
el Estado tome medidas preventivas, previamente a la realización del delito.
Desde esta perspectiva, el individuo o sujeto activo de la conducta, se visualiza
2.3.1.2 Función de la pena
como una fuente de peligro o amenaza de quebrantar el orden jurídico y social.
En el Derecho penal del enemigo, la pena o castigo tiene como principal función
la eliminación de un peligro abstracto. El Estado tiene injerencia en la esfera
El enemigo es aquella persona que en principio ha abandonado el Derecho, que
privada del individuo, en el sentido que tiene la capacidad de sancionar y
no le es fiel, en consecuencia no garantiza su comportamiento personal101, por lo
ejercer coacción para prevenir conductas que de una u otra forma manifiesten
tanto el Estado, como estructura artificiosa debe emprender la guerra102 contra
su potencial transgresión de las normas jurídicas.
el individuo. El concepto de enemigo se basa en su grado de peligrosidad, lo
que Jakobs denomina “seguridad o garantía cognitiva”, es decir la expectativa,
Así, es posible, mediante el uso de coacción,105 que la pena tenga una función de
la anticipación a conductas futuras.
aseguramiento, pues garantiza de alguna forma que el enemigo no continuará
afectando el orden social.
Así, el Estado debe abstraerlo de su esfera de derechos juzgarlo aisladamente
por fuera de las garantías de todo ciudadano y del conglomerado social,
Señala Jakobs: “(…) la pena no pretende significar nada sino ser efectiva,
rompiendo los fundamentos del Estado de Derecho.
dirigiéndose no contra la persona del infractor
-en cuanto persona en
Derecho- sino contra el individuo peligroso” 106.
62
2.3.1.1 Criminalización del estado previo
El Derecho penal del enemigo pretende adelantarse o prevenir anticipadamente
Conforme a la doctrina, mediante la promulgación de normas estratégicas
la lesión a bienes jurídicos, sancionando conductas de peligro abstracto o
es posible criminalizar estados previos a la realización objetiva del delito o
riesgo levísimo. Se basa, en esencia, en la anticipación o adelantamiento de
lesión del bien jurídico. Como ejemplo se pueden mencionar la tipificación de
la punibilidad. La amenaza o peligro de lesión a un bien jurídico tutelado es el
conductas tan alejadas de producir lesión a un bien jurídico como la asociación
eje central de la doctrina del Derecho penal del enemigo, la cual se funda en
ilícita o conspiración.107
criterios eminentemente subjetivos.
Como producto de ello, se estaría dotando al Estado de un riguroso y exacerbado
Al respecto, señala Aponte: “Es previo en relación con la realidad objetiva
poder punitivo, al permitir la injerencia en el fuero interno del individuo y poder
y, por ello, anterior a la conducta punible objetivada; pertenece por ello
sancionar conductas inclusive previas a la realización objetiva de un hecho
exclusivamente a la esfera de subjetividad: se trata, ni más ni menos, que del
delictivo.
fuero interno”103 .
La clasificación del individuo como enemigo de bienes jurídicos tutelados
puede realizarse anticipadamente, es decir incluso en un tiempo anterior a la
2.3.1.3 Derecho penal del ciudadano
realización objetiva de una conducta antijurídica. La actividad punitiva del
104 Muñoz Conde, Francisco. Op. Cit. Pág. 123
105 Al respecto señala Jakobs: “(…) la relación con un enemigo no se determina por
el Derecho, sino por la coacción. Ahora bien, todo Derecho se halla vinculado a la
Estado se basa en la dimensión del daño o amenaza al orden jurídico, y no
autorización para emplear coacción, y la coacción más intensa es la del Derecho penal”.
necesariamente a la consumación de un daño.
Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 25
106 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 24
107 En la legislación guatemalteca, como ejemplo se puede citar la tipificación de
los delitos contenidos en la Ley contra la Delincuencia Organizada (Decreto 21-2006.
Congreso de la República de Guatemala): art. 3. Conspiración:” Comete el delito de
Por su parte, señala Muñoz Conde: “(…) el legislador no dialoga con sus
___________________________________________________________
conspiración con otra u otras personas con el fin de cometer uno o más delitos de los
enunciados en el presente artículo. Las penas a imponer a cada persona por conspiración
1999. Pág. 32.
serán las mismas señaladas para el delito que se conspira, independientemente de las
101
El enemigo es “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un
penas asignadas a los delitos cometidos (…)”; art.4. Asociación ilícita: “Comete el delito
comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona,
de asociación ilícita, quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo: 1. Las
sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, a que de lo contrario vulneraría el
que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su
derecho a la seguridad de las demás personas. Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá.
comisión, y, 2. Las agrupaciones ilegales de gente armada, delincuencia organizada
Op. Cit. Pág. 47.
o grupos terroristas. Este delito será sancionado con pena de seis a ocho años de
102 Señala Iturralde: “En tales momentos, piensa Schmitt, la política se convierte en
prisión, sin perjuicio de las penas asignadas a los delitos cometidos”; art.5 Asociación
un campo de batalla que, como tal, sirve de escenario para un solo objetivo: derrotar y
ilegal de gente armada. “Comete el delito de asociación ilegal de gente armada, quien
eliminar al enemigo. La línea divisoria entre guerra y política se borra y con ella, el límite
organice, promueva o pertenezca a grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso,
que separa el Estado de derecho del Estado totalitario. Iturralde. Op. Cit. Pág.30.
entrenamiento o equipamiento con armas. Este delito será sancionado con pena de a
103 Aponte C. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación teórica a la dinámica
diez años de prisión”. Véase: art. 264 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del
del derecho penal de emergencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 32.
Congreso de la República.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
En contraposición y como antítesis a la doctrina del Derecho penal del
sistemas jurídicos actuales. Esto en gran medida motivado por la creciente
enemigo, se encuentra la doctrina del Derecho penal del ciudadano. Señala
ola de violencia y crimen organizado, de donde surge la necesidad de idear
Jakobs “el derecho penal del enemigo optimiza la mera protección de bienes
mecanismos legislativos que contribuyan, y de alguna manera hagan eficiente
jurídicos, mientras que el derecho penal del ciudadano optimiza la esfera de
el sistema de administración de justicia.
la libertad”.108
En la legislación procesal penal guatemalteca, existen preceptos que evidencian
Según el autor, como ciudadano debe entenderse el individuo que formando
la influencia de la doctrina filosófica y tesis central del derecho penal del
parte de la sociedad cumple con sus deberes de ciudadano, y no representa
enemigo.112
amenaza ni peligro para bienes jurídicos tutelados por el Estado. El ciudadano
brinda una garantía suficiente de comportamiento personal adecuado por
En esencia, podría hablarse de un Derecho penal del enemigo no solo sustantivo,
tanto es parte esencial del contrato social.
sino también procedimental, o procesal. La implementación de jueces sin rostro,
podría catalogarse como una medida excepcional basada en la doctrina del
En tal virtud, el ciudadano goza de una esfera privada que no puede ser invadida.
Derecho penal del enemigo, cuyos efectos inmediatos son observables desde
El Derecho penal del ciudadano se vincula con la protección garantista de todo
el punto de vista procesal, sin dejar de lado sus consecuencias en el ámbito
Estado de Derecho en el cual se observan los derechos procesales, sustantivos
sustantivo. En ese sentido, la implementación de jueces sin rostro se consolida
y constitucionales por su calidad de persona.
como una medida procesal, pues despliega sus efectos en la tramitación del
proceso penal.
El Derecho penal del ciudadano se configura como la normativa que brinda
63
protección jurídica a todo autor o presunto responsable de la comisión de
La tesis central de este mecanismo es reservar u ocultar la identidad del
un delito. El delito del ciudadano es concebido como un quebrantamiento
juzgador, para de esa manera lograr protegerlo de cualquier presión o amenaza
accidental, asilado u ocasional de la norma imperativa o prohibitiva,
externa garantizando así su imparcialidad. La finalidad es evitar que el juez se
conservando la confianza en que el ciudadano se apegará al Derecho en futuras
sienta cohibido al momento de dictar sentencia. La identidad del juez queda
ocasiones.
reservada a las partes dentro del proceso, para ello se emplean procedimientos
específicos para resguardarla.
Al respecto, afirma Cancio Meliá: “el Estado moderno ve en el autor de un hecho
(…) no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona
2.3.2 Eficientismo penal
que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es
El sistema de jueces sin rostro, forma parte de la tendencia denominada como
llamado- de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)- a
eficientismo penal, un modelo basado en un concepto particular de la eficiencia
equilibrar el daño en la vigencia de la norma “109.
y eficacia, términos que se unifican para justificar un nuevo modelo de Derecho
penal.
Ambos sistemas antagónicos interactúan estrechamente en la dinámica social,
pues según Jakobs no pueden determinarse de forma pura; es decir, no pueden
El Diccionario de la Real Academia Española, define “eficiencia” como la
delimitarse de modo literal. Derecho penal del enemigo y Derecho penal
“Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto
del ciudadano, como tendencias opuestas se vinculan entre sí en un único
determinado”113 . Define asimismo el vocablo “eficacia” como la “capacidad de
ordenamiento jurídico.
lograr el efecto que se desea o se espera”.114
Al respecto, afirma Cancio Meliá “el derecho penal del ciudadano mantiene
Del eficientismo penal se origina un derecho penal que encuentra su
la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio:
fundamentación absoluta en la eficiencia, de modo que no exista otra finalidad
incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda
más que alcanzar la certeza en la punibilidad de los delitos.
certeza existen múltiples formas intermedias”.110
Señala Aponte, refiriéndose al eficientismo penal: “Se trata de un modelo
___________________________________________________________
En la actualidad, la doctrina del Derecho penal del enemigo, resaltando
procedimiento: “que no puede denominarse un proceso propio de una Administración
el caso de la experiencia colombiana y la lucha contra el terrorismo del
de justicia, pero sí, perfectamente puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel
Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros
sistema americano111 gradualmente encuentra aceptación dentro de los
_________________
Estados (…) “destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos
108 Jakobs, Gunther. Criminalización de la ejecución de una violación de un marco
directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes,
jurídico. En: Estudios de Derecho Penal. Trad. Peñaranda Ramos, E. /Suarez González,
llamado daño colateral” En: Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. cit. Pág. 46
C./Cancio Meliá. Madrid, 1997. Pág. 756.
112 Véase: Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 58-2005. Ley para
109 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág. 36
prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo; Congreso de la República. Decreto
110 Jakobs, Gunter y Manuel Cancio Meliá. Op. Cit. Pág.33.
No.21-2006. Ley contra la Delincuencia Organizada.
111 La doctrina del Derecho penal del enemigo adquirió relevancia después de
113 Diccionario de la Real Academia Española. Version online: www.rae.es. Fecha de
los atentados del 11 de Septiembre de 2001 en la ciudad de Nueva York, Estados
consulta: 12/11/2013.
Unidos. Cancio Meliá cataloga las acciones iniciadas por Estados Unidos como un
114 Ibíd.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de derecho penal que se estructura a partir de una lógica de fines en la cual
las garantías procesales y derechos fundamentales del individuo. La eficiencia
prevalece la mera razón instrumental sobre la razón valorativa. Es un derecho
en la punibilidad de las conductas ilícitas se edifica como fin absoluto, para la
penal que se expande de una manera incontrolada. Es un modelo de derecho
obtención de resultados concretos.
que no es concebido y utilizado en la práctica como última ratio sino, al
contrario, como prima ratio: que tiende a ser movilizado con el propósito de
Puede decirse que el eficientismo penal tiene como principal y único objetivo
resolver todo tipo de problemas económicos, sociales o políticos. Se trata de
sancionar conductas ilícitas, es decir, castigar a los autores responsables de
un modelo que tiende, al mismo tiempo. A ser totalizante, respecto no solo del
transgredir normas jurídicas, para proteger bienes jurídicos tutelados. Así, el
sistema de derecho penal, sino del sistema del derecho en general”.115
accionar del Estado, incluyendo el ámbito político u legislativo, emprende
acciones positivas en la búsqueda de resultados concretos, alcanzando la
El eficientismo penal busca conseguir efectividad y certeza para reprimir
eficacia del sistema incluso a costa de su imparcialidad.
y castigar conductas ilícitas. Surge a partir de una concepción finalista del
proceso penal, como la herramienta por excelencia para producir sentencias
Aponte, en referencia al tema destaca la polarización que se produce dentro
condenatorias y hacer frente a crisis (de cualquier naturaleza) que de una u
del eficientismo penal: “La autoridad se sirve, podría decirse, no solo de su
otra forma provoca la transformación de las normas procesales.
propio poder, y justifica con ello por sí misma, en tanto autoridad (…) sino que
además agrega a dichas normas una verdad indiscutible: la pretensión de la
En el mismo sentido lo manifiesta el citado autor al afirmar: “La eficacia es
‘eficacia, concebida como la obligación de que el sistema penal produzca a toda
entendida prácticamente como la producción a toda costa de sentencias
costa sentencias condenatorias. El Estado se sirve de ella como verdad y ello
condenatorias o, en todo caso, como la producción de decisiones que afectan de
representa la condición misma de su falta de neutralidad “119
manera directa la libertad de las personas”.116
64
2.3.3 Derecho penal de emergencia
En ese orden de ideas, la sentencia absolutoria o la declaratoria de inocencia del
Algunos doctrinarios comparan el sistema de jueces sin rostro o justicia anónima
imputado se percibe como impunidad. Refiere Aponte: “(...) cuando el sistema
como parte de una nueva tendencia denominada Derecho penal de emergencia,
penal produce una sentencia absolutoria, se dice que se trata de impunidad.
como lo pone de manifiesto Alejandro Aponte, quien considera: “El eficientismo
Es decir, si un fiscal no encuentra méritos para proseguir la investigación, o
penal constituye un nuevo modelo de derecho penal de la emergencia. Se trata,
si un juez declara una persona inocente, entonces se dice que no funciona el
sobre todo, de un modelo con marcada vocación instrumental, que agencia en
sistema penal, que se ha producido una situación de ineficacia, es decir, de
su dinámica práctica una justicia penal igualmente instrumental” .120
impunidad”-117
La emergencia, suele definirse como aquel “(…) accidente súbito que
Derivado de la concepción del concepto de eficacia y eficiencia, el Derecho
sobreviene en la vida de un ciudadano o de una sociedad y que en éste caso
Penal se transforma en un modelo eficentista, dejando de lado todas aquellas
puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida mínima del sistema
garantías procesales del individuo, velando exclusivamente por el efectivo
constitucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad,
ejercicio del ius puniendi del Estado. El sistema de jueces sin rostro, ha sido
el caso fortuito o la fuerza mayor. Con este pueden ser fuentes de derecho y
criticado por considerarse que la medida de resguardar la identidad del
obligaciones, pero sólo si están previstos como tal en una norma jurídica”121 .
juzgador viola determinados derechos del procesado, pues estos representan
cuestiones agregadas que impiden la condena.
Como presupuesto del Derecho penal de emergencia, es necesaria la existencia
previa de un emergente, es decir, un accidente o situación agravada que
Aponte indica: “De manera sintética, como ‘eficientismo penal’ reconocemos
requiere la máxima atención por parte del Estado, pues tiende a desestabilizar
aquella tendencia del derecho penal que privilegia la eficiencia sobre los
el orden jurídico y la institucionalidad. Comúnmente el modelo de emergencia
derechos y garantías, y que ve en éstos un obstáculo para el ejercicio efectivo
nace como respuesta ante la delincuencia organizada o delitos políticos.
de la función de justicia penal”. 118 En otras palabras, la eficacia prevalece sobre
los derechos fundamentales que en situaciones normales gozaría el imputado.
Guevara Silva y Paredes Castro, 122 definen la emergencia como la “manifestación
El derecho penal eficientista consolida como principal finalidad la obtención de
de la primacía de la razón de Estado por sobre la razón jurídica (…). En este
sentencias condenatorias, es decir, la efectividad del castigo, dejando de lado
__________________
sentido, la intervención punitiva se encuentra justificada ya no en base a
criterios netamente jurídicos, sino de carácter eminentemente políticos, es
115 Aponte C, Alejandro David. Juez Constitucional y nuevo eficientismo penal: Dilemas
hacia el futuro del derecho público en Colombia. En: Anuario de Derecho Constitucional
119 Ibid. Pág. 29.
Americano. Fundación Konrad Adenauer. CIEDLA, Argentina, 2000. Pág.693.
120 Ibid. Pág. 15.
116 Aponte C, El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la tensión entre
121 Ekmekdjian, Miguel Ángel. Manual de la constitución argentina. Ed. Depalma,
“eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. Op. Cit. Pág. 152.
Argentina. 1993. Pág. 259.
117 Aponte C. Juez Constitucional y nuevo eficientismo penal: dilemas hacia el futuro
122 Centrándose en la antigua concepción de Estado de Ferrajoli: (“bien del estado”
del derecho público en Colombia. Op. Cit. Pág. 693.
identificado con la conservación y acrecentamiento de su potencia, el fin primario e
118 Aponte C. Guerra y Derecho Penal del Enemigo. Aproximación teórica a la dinámica
incondicionado de la acción de gobierno”) En: Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial
del derecho penal de emergencia en Colombia. Op. Cit. Pág. 13.
Trotta. España 1997.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
decir, la legitimación de la intervención punitiva no se basa en el respeto a la
regulación de tal figura formó parte de modificaciones a la normativa penal,
ley, (…) sino que existirían razones para, en determinadas situaciones, recurrir
motivada por el ambiente de violencia e impunidad.
a motivos supralegales de justificación que legitiman la intervención represiva
del Estado” 123.
La normativa surgió para hacer frente a constantes atentados, amenazas y
operativos del M-19,127 aunado a la creciente delincuencia y crimen organizado.
El Estado, como medida para legitimar y justificar la implementación de un
Como antecedentes y acontecimientos que se atribuyen a dicho grupo, se
derecho penal del enemigo o de una modificación a sus leyes penales recurre
pueden mencionar el robo de la espada del Libertador en 1974, el robo de
al discurso de la emergencia. Este, se caracteriza por su intenso carácter
las armas del Cantón Norte en 1978, la toma de la Embajada de República
excepcional e instrumental, pues se orienta a erradicar la situación accidental y
Dominicana en 1980, el atentado al comandante del Ejército en 1985, el ataque
restaurar el orden social quebrantado.
al Batallón Cisneros, y finalmente la toma del Palacio de Justicia,128 en la ciudad
Así, surge la adaptación de un Derecho penal de emergencia, que se expande
de Bogotá, el 6 y 7 de noviembre de ese mismo año, situación conocida como
e incide en la técnica legislativa, pues se considera que la legislación ordinaria
“el holocausto”.129
es insuficiente e ineficaz y no logra disminuir las consecuencias de la crisis.
Dicho atentado, fue el detonante para que el Ejecutivo elaborara determinadas
Así, surge la necesidad de crear legislación endurecida, de emergencia para
políticas para combatir la creciente oleada de violencia y crímenes sistemáticos
reprimirla y preservar o restaurar el orden.
por parte de grupos de narcotraficantes. El motivo subyacente del ataque era la
llamada “guerra contra la extradición”.130
Zaffaroni, con relación a la producción de legislación penal de emergencia,
65
afirma que se construye a partir de: a) un hecho nuevo o extraordinario, b) la
Días antes del ataque, el grupo denominado como “los extraditables”, formuló
creciente opinión pública que reclama una solución pronta y eficiente a las
amenazas de muerte en contra de los Magistrados de la Corte Suprema de
consecuencias generadas por tal hecho, reinando un imperante ambiente de
Justicia, tanto de la Cámara Penal, como de la Constitucional. La lucha armada
inseguridad y desconfianza por parte de la población, c) adopción de una ley
estaba estrechamente vinculada con el cartel de Medellín y otros grupos de
penal, que no resuelve el problema, pero que brinda a la opinión pública la
narcotraficantes.
sensación124 de que tiende a reducirlo o eliminarlo, y d) implementación de
reglas distintas a las del derecho penal liberal125 .
El ataque inició por la mañana, cuando más de treinta guerrilleros irrumpieron
en las instalaciones del edificio, abriendo fuego en contra de civiles, personal
Se habla de la expansión de las leyes penales o de la inflación penal, definida
de seguridad y trabajadores y tomando a la fuerza a varios rehenes. El saldo
como el aumento significativo de los cuerpos normativos tendientes a reprimir
resultante fue de 98 muertos, entre ellos magistrados y varios desaparecidos.
y castigar determinadas conductas.
3.2 Normativa antiterrorista e implementación de jueces sin rostro en
CAPÍTULO
3: JUECES SIN ROSTRO EN EL
la legislación colombiana
DERECHO COMPARADO: EL CASO DE COLOMBIA
La creación de legislación antiterrorista se fundamentó en la necesidad urgente
3.1 Antecedentes
de dotar de protección a los jueces y demás funcionarios intervinientes en el
proceso penal, pues se estima que entre los años 1979 y 1991, más de 290
Algunos doctrinarios consideran que la implementación de jueces sin rostro en
funcionarios públicos fueron objeto de atentados y asesinatos. Las reiteradas
_________________________________________________________________________
Latinoamérica126 inició en Colombia, dentro del sistema de justicia regional. La
_________________
Unidos de América. Dichas medidas están incluidas en los documentos Santa Fe I y
123 Guevara Silva, Juan Pablo; y Pamela Paredes Castro. Abolicionismo y justificación
II, elaborados por la CIA en la ciudad de Santa Fe, Nuevo México. Estos documentos
del derecho penal. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
constan en una serie de propuestas e ideologías para orientar la política a implementar
Sociales. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2007. Pág. 193.
en Latinoamérica. Dentro de los temas abordados, se incluyó la intervención del
124 Al respecto Zaffaroni (citad por Silva y Paredes) señala: “(…) en la actualidad existe
gobierno norteamericano y de organizaciones internacionales para coadyuvar a los
en el inconsciente colectivo común una idea según la cual vivimos en una sociedad
países latinoamericanos a emprender la lucha contra el narcotráfico.
cada vez más peligrosa, y para hacer frente a este mal el sistema penal tradicional,
127 Maya y Petro definen al M-19 (Movimiento 19 de abril) como “una guerrilla urbana
de garantías, resulta insuficiente, por lo que se hace necesario recurrir a métodos
con un claro discurso político de corte nacionalista tras el robo electoral en los comicios
excepcionales, tal y como ocurre en las situaciones de guerra externa. Es decir, una
de 19 de abril de 1970, y propone una nueva forma de convergencia política de amplia
fuente importante del fenómeno expansivo del Derecho penal moderno se hallaría en
participación ciudadana” En: Maya, Maureén y Petro, Gustavo. Prohibido olvidar: dos
la creciente sensación de inseguridad que presentan las personas, que las lleva a mirar
miradas sobre la toma del Palacio de Justicia. Bogotá: Pisando Callos, 2006.
con temor la vida en sociedad. Por ello demandan del Estado medidas concretas y
128 Véase: Tribunal Especial de Instrucción. Informe sobre el Holocausto del Palacio de
efectivas, sin importar que estas se traduzcan en normativas cada vez más represivas”.
Justicia. (Noviembre 6 y 7 de 1985). Publicado en el Diario Oficial No. 37509 del 17 de
Guevara Silva, Juan Pablo y Pamela Paredes Castro. Op. Cit. Pág. 159.
junio de 1986. Aprobada su publicación mediante Decreto 1917 del mismo año.
125 Zaffaroni, Eugenio R. La creciente legislación penal y los discursos de emergencia.
129 Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informe No.
137/11.
En: Varios Autores. Teorías Actuales en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
Admisibilidad y Fondo. Carlos Augusto Rodríguez Vera y otros (” Palacio de Justicia”).
Pág. 617.
Colombia. 31 de octubre de 2011.
126 La implementación de jueces sin rostro mediante la creación de jueces especializados
130 Ver: Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana. Justicia para la justicia.
y modificación de medidas de enjuiciamiento en los sistemas de Colombia y Perú, fue
Violencia contra jueces y abogados en Colombia: 1979-1991. Ed. Carlos A. Marin R.
influenciada en gran medida por políticas formuladas por autoridades de los Estados
Colombia, 1992.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
agresiones contra funcionarios y magistrados causaron el debilitamiento del
violencia e impunidad propiciada por el narcotráfico, terrorismo y grupos
organismo judicial.
armados.
El ambiente de extrema violencia y delincuencia organizada, junto con
Con influencia del Ejecutivo, el Congreso promulgó la ley 2ª de 1984, por la
reiterados ataques de grupos armados, insurgentes y paramilitares fueron
cual se modificaron ciertas disposiciones del Código de Procedimiento Penal,
factores determinantes para el inicio de la reforma y reestructuración del
se crearon cargos de jueces especializados135 con categoría de jueces de circuito,
sistema penal.
y jueces de instrucción criminal; además se estableció el procedimiento a
seguir para la investigación y juzgamiento de determinados delitos. La justicia
Mediante el Decreto 1038 de 1984, por vía de excepción, el Presidente de
especializada sería competente para conocer de los delitos de secuestro
Colombia declaró “turbado el orden público y en estado de sitio todo el
extorsivo, extorsión, terrorismo y conexos (posteriormente su competencia se
territorio de la República”,131 justificándose en que en distintos lugares del
amplió para conocer de los delitos136 de fabricación y tráfico de sustancias,
país se habían estado desarrollando acciones violentas y atentando contra el
rebelión, sedición, instigación a delinquir entre otros).
orden constitucional, el funcionamiento de las instituciones y la estabilidad del
sistema.
Se dispuso que los jueces especializados tendrían competencia por un período
máximo de seis años,137 sin embargo, posteriormente se prolongaría su vigencia
Así, el Organismo Ejecutivo emprendió la creación de una nueva normativa para
mientras subsistiera el estado de sitio en la República. Mediante los decretos
combatir la crisis de la administración de justicia y hacer frente al terrorismo y al
1806 de 1985, y 466 de 1987 se autorizó la designación y competencia de
narcotráfico por considerar ambos ilícitos de mayor gravedad.
jueces especializados.
Con el surgimiento de los carteles de narcotráfico, se intensificó la violencia
66
sistemática y los ataques armados. Así, se promulgó el decreto conocido como
3.2.2 Tipificación del delito de terrorismo y delitos conexos
el Estatuto Nacional de Estupefacientes132 (Ley 30 de 1986).
El Organismo Ejecutivo, por vía de excepción,138 y, en desarrollo del decreto 1038,
emitió el decreto 180, publicado el 27 de enero de 1988 en el Diario Oficial, el
La implementación de jueces sin rostro formó parte del conjunto procesal
cual tipificaba el delito de terrorismo y otros conexos. También fue conocido
adoptado durante la reforma penal del sistema de justicia de Colombia. Se
como el estatuto antiterrorista o estatuto para la defensa de la democracia.
pretendía modificar la normativa aplicable al enjuiciamiento penal, adoptando
un sistema que fuera capaz de combatir la impunidad.
En dicho Decreto se tipificaron los siguientes delitos:
a.
Delitos que atentan contra la seguridad y la tranquilidad públicas.
La evolución de la normativa a implementar fue gradual, el sistema sufrió
i.)
Terrorismo: “el que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror
innumerables reformas, la administración de justicia se transformó con el pasar
a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro
de los años. Como parte de la normativa antiterrorista, se promulgaron varios
la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o
decretos por la vía de excepción133 que reestructuraron el proceso penal 134
medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o
Durante la etapa inicial, la normativa se ideó como legislación extraordinaria y
fuerzas motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en
temporal, para luego consolidarse como regla general.
prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios
mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás
3.2.1 Tribunales especializados
delitos que se ocasionen con este hecho(…) ” 139.
En 1986, el ejecutivo implementó una política para hacer frente a la creciente
_________________
ii.) Auxilio a las actividades terroristas.
iii.) Omisión de informes sobre actividades terroristas.
_________________
131 Presidente de la República de Colombia. Decreto No.1038. 14 de mayo de 1984.
Artículo 1. Negrilla es propia. La declaratoria del estado de sitio se realizó al amparo del
135 Congreso de la República de Colombia. Ley 2ª. Colombia, 1984. Ver: Artículo 12.
artículo 121 de la Constitución de 1886.
136 Ver: Presidente de la República de Colombia. Decreto 468. Por medio del cual se
132
Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan
dictan disposiciones sobre competencia y procedimiento en materia de narcotráfico.
otras disposiciones. Colombia, 1986. Se tipificaron varios delitos relacionados con la
Colombia, 1987. Artículo 1.
producción, comercialización y consumo de drogas y estupefacientes. Además, se
137 Congreso de la República de Colombia. Ley 2ª. Colombia, 1984. Ver: Artículo 74.
instauró el Consejo Nacional de Estupefacientes señalando sus funciones.
138 La CIDH consideró: “El Estado colombiano utilizó de manera excesiva los estados
133 Al respecto, Rodrigo Uprimny señala: “Entre 1970 y 1991, Colombia vivió 82 % del
de excepción durante la vigencia de la anterior Constitución, conforme a opinión
tiempo en estado de sitio, mientras que el tiempo transcurrido en estado de conmoción
compartida en forma muy generalizada por las personalidades que presentaron sus
interior entre 1991 y 2002 se redujo a 17.5%”. En: The Constitutional Court and Control
testimonios ante la Comisión. Durante más de cuarenta años han estado los colombianos
of Presidential Extraordinary Powers in Colombia en Siri Glippen, Roberto Gargarella y
regidos por medidas tomadas al amparo del estado de sitio. La nueva Constitución ha
Elin Skaar (Eds). Democratization and the Judiciary: London, Frank Cass, 2004.
limitado las facultades del ejecutivo para decretar estados de excepción. Resultaría por
134 Esta situación de anormalidad “normalizada” ha tenido consecuencias enormes
ello conveniente que en adelante la declaratoria de los estados de excepción se haga por
en la cultura jurídica nacional, en la configuración institucional y, por supuesto, en la
el ejecutivo únicamente en casos realmente excepcionales, de extrema gravedad, que
estructura y funcionamiento de la jurisdicción penal. El Estado de excepción ha sido la
pongan en peligro la vida de la Nación, para evitar la tendencia de continuar dentro de
fuente no sólo de buena parte de los delitos contemplados por el sistema sino también de
una legislación de excepción de manera permanente”. En: Comisión Interamericana de
sus procedimientos Uprimny, Rodrigo; César Rodríquez y otros. Entre el protagonismo
Derechos Humanos. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia.
y la rutina: análisis sociojurídico de la justicia en Colombia. Culturas Jurídicas latinas
Conclusiones y Recomendaciones. Washington, 1994.
de Europa y América en tiempos de globalización. Universidad Nacional Autónoma de
139 Presidente de la República de Colombia. Decreto No. 180. 27 de enero de 1988.
México. México, 2003. Pág. 293.
Artículo 1. Negrilla es propia.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
iv.) Exigencia o solicitud de cuotas para terrorismo.
Con posterioridad, se promulgó el Decreto No. 474 publicado en el Diario Oficial
v.) Instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas.
el 16 de marzo de 1988 el cual modificó varios artículos del Decreto No. 1631
vi.) Concierto para delinquir.
y creó el Tribunal Superior de Orden Público143 con competencia en todo el
vii.) Instigación al terrorismo.
territorio y con sede en la ciudad de Bogotá.
viii.) Incendio, destrucción o daño de nave, aeronave o medio de
transporte por acto terrorista.
Los jueces de orden público serían competentes para conocer, en primera
ix.) Disparo de arma de fuego y empleo de explosivos contra vehículos
instancia, de los siguientes delitos144:
Entre otros.
-Constreñimiento ilegal, tortura, homicidio, lesiones personales, secuestro y
b. Delitos que atentan contra los funcionarios públicos.
secuestro extorsivo que se cometa en contra de un magistrado, juez, agente
i.) Homicidio con fines terroristas.
del Ministerio Público, alcalde etc. por sus creencias u opiniones políticas,
ii.) Lesiones con fines terroristas.
partidistas o no.
Se estableció la facultad de cualquier miembro de las Fuerzas Militares, Policía
-Terrorismo, y conexos (ilícitos establecidos en el decreto 180 de 1988 conocido
Nacional, Policía Judicial y del Departamento Administrativo de Seguridad,
como el Estatuto Aniterrorista).
para contribuir, estando facultados para:
3.2.4 Creación de “jueces sin rostro” o “jurisdicción regional” mediante el
i.) Aprehender, sin necesidad de orden judicial, a cualquier persona
Estatuto para la defensa de la justicia
sospechosa de participar en actividades terroristas.
Mediante Decreto número 2790145 (posteriormente reformado por el Decreto
ii.) Practicar registros en lugares donde se presuma la presencia terrorista o
099 de 1991) publicado en el Diario Oficial el 20 de noviembre de 1990 conocido
67
la comisión de actos preparatorios a la consumación de un delito relacionado
como el estatuto para la defensa de la justicia146 se logró integrar los jueces de
con explosivos.
orden público y los jueces especializados en un solo orden jurisdiccional con el
nombre de jueces regionales.
3.2.3 Tribunales de orden público
La creación de la jurisdicción, es decir, tribunales de orden público, se originó
El objetivo de la creación de estos tribunales era establecer los mecanismos
debido a la declaratoria de inexequibilidad140 del Decreto 3671 de 1986 (por
para garantizar la seguridad y la vida de los jueces y demás funcionarios
medio del cual se atribuyó a la Justicia Penal Militar el conocimiento de
intervinientes en el proceso penal, asegurando así su imparcialidad. Logró
determinados delitos tipificados en la Ley 30 de 1986 -Estatuto Nacional de
regularse la estructura administrativa y jurisdiccional para el desarrollo de
Estupefacientes- por parte de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5
los procesos penales tramitados ante jueces de orden público. El estatuto
de marzo de 1986.
tendría un carácter transitorio147 sin embargo, como varios de los decretos de
excepción, se prolongó su vigencia.
Respecto al tema, Uprimny considera que “inicialmente se buscó, por medio de
decretos de estado de sitio, simplemente llenar el vacío creado por la sentencia
Los tribunales de orden público se desarrollarían de manera paralela a los
de inexequibilidad, y por ello a esta jurisdicción se le atribuye progresivamente
ordinarios, lo que originó múltiples conflictos en relación con su competencia.
el conocimiento de los delitos políticos, el terrorismo y el narcotráfico, que eran
considerados por el gobierno como los principales desafíos a ser enfrentados”
La normativa se centró en regular las circunstancias en las cuales era meritorio
141
reservar la identidad de jueces, fiscales, testigos y peritos, garantizando así su
integridad física y psicológica.
Así, los tribunales de orden público se establecieron mediante el Decreto No.
143 Posteriormente denominado Tribunal Nacional. El Tribunal conocería en segunda
instancia de los procesos relacionados con dichos delitos, por medio de apelación o
1631 publicado en el Diario Oficial el 27 de agosto de 1987. Para el efecto se
consulta.
ordenó la creación de 90 cargos de jueces de orden público, quienes serían
144 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 474. Por el cual se organiza
la jurisdicción de orden público, se establecen nuevas competencias y se dictan otras
competentes para investigar y juzgar determinados delitos.142 Se estableció la
disposiciones. Colombia, 1988. Véase: artículo 2.
facultad de los jueces de orden público y de los fiscales de solicitar protección
145 En uno de sus considerandos establece: “Que es necesario buscar mecanismos
jurídicos que permitan dar seguridad a los jueces de la República y a las demás
personal, de su vivienda y familia, con el auxilio de la fuerza pública.
_________________
personas que vienen siendo objeto de atentados por razón de su participación en las
investigaciones adelantadas contra (las bandas de terroristas y narcotraficantes)”.
146 Respecto a este cuerpo legal, Aponte señala: “es posible observar la extrema
fragilidad de los tipos penales abiertos y difusos, que son proclives a una criminalización
indiscriminada de todo tipo de actores”. Aponte C. Juez Constitucional y nuevo
140 El término jurídico en la legislación guatemalteca es sinónimo de inconstitucionalidad.
eficientismo penal: dilemas hacia el futuro del derecho público en Colombia. Op. Cit.
141 Uprimny, Rodrigo; Rodríquez, César y otros. Op. Cit. Pág.252.
Pág. 697.
142 Serían competentes para juzgar respecto de aquellos delitos tipificados en el Código
147 El artículo 1 estableció el carácter temporal de la jurisdicción de orden público:
Penal, cuando la
“acción aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier
“Mientras subsista turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, la
habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas, partidistas o no”.
Jurisdicción de Orden Público continuará funcionando con el Tribunal Superior de Orden
Decreto 1631. Art. 1.
Público y los Jueces, Fiscales y Policía Judicial a que se refiere este Decreto.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
j. Limitación a la suspensión de la detención preventiva o ejecución de la pena.
En el caso del juez, el anonimato fue empleado como herramienta para
k. Establecimiento de sanciones para quien revelare información o la identidad
mantener su imparcialidad. Para mantener su identidad reservada, y al mismo
de los que intervinieren en el proceso.154
tiempo hacer posible su presencia durante el desarrollo de las audiencias, se
empleaban cabinas reducidas, vidrios opacos y distorsionadores de voz.
l. Creación de la Dirección y Subdirección Seccional de orden Público.155
Se dispuso la creación de las siguientes regiones: Bogotá, Cali, Medellín,
Con la reforma constitucional de 1991 se intentó reestructurar las instituciones
Barranquilla y Cúcuta; de allí el nombre de “jurisdicción regional”.
administrativas y jurídicas, dentro de un marco democrático. La Constitución
introdujo modificaciones sustanciales respecto al proceso penal, adoptando
Como resultado de las modificaciones a la normativa, se promulgó un nuevo
un sistema acusatorio-mixto. Se acordó, luego de un debate político, que la
Código de Procedimiento Penal Decreto 2700 (de Noviembre 30 de 1991) por
normativa promulgada durante el estado de sitio debía conservar su vigencia,
medio del cual se reiteró la integración de ambos órdenes jurisdiccionales148 y
por un plazo corto, e incluía la posibilidad de que fuera transformada en
se reguló la competencia de los jueces regionales.
legislación permanente.
3.2.5 Cambios en la investigación y enjuiciamiento penal
El artículo transitorio 8 de la Constitución de 1991 establece: “Los decretos
Se establecieron las siguientes medidas:
expedidos en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio hasta la fecha de
a. Posibilidad de mantener reservada la identidad de testigos o peritos cuando
promulgación del presente Acto Constituyente, continuarán rigiendo por un
se estime conveniente el resguardo de su identidad. Para el efecto se reguló la
plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podrá
colocación de huellas digitales149 en sus declaraciones.
convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión
68
b. Posibilidad de adopción de ciertas medidas para proteger y brindar seguridad
Especial no los imprueba”156 .
a los testigos 150.
c. Posibilidad de que el diligenciamiento de las pruebas se realizare de manera
Se dispuso la creación de una Comisión Legislativa Especial, integrada por
secreta151.
algunos constituyentes. Dicho órgano no improbó los decretos promulgados
d. Reserva de la identidad del juez.
durante el estado de excepción, lo que facilitó que el Ejecutivo, transformara los
e. Para mantener el anonimato del juez se dispuso la reserva de firmas en las
decretos dictados durante el estado de excepción en legislación permanente157.
providencias judiciales, y en las notificaciones152
f. Limitación a las causales de libertad provisional153.
Se determinó (conservando el carácter extraordinario de los decretos) que los
g. Aumento significativo de las penas privativas de libertad.
jueces regionales tendrían carácter temporal, pues su vigencia se extendería
h. Tipificación de ciertas acciones de complicidad.
por un plazo máximo de diez años.158 Sin embargo, la Ley Estatutaria de la
i. Prisión como regla general.
_________________
Administración de Justicia, en su artículo 205, redujo el plazo estableciendo
148 El artículo 5º transitorio estableció: “La jurisdicción de orden público se integrará a
que la jurisdicción regional “dejará de funcionar a más tardar el 30 de junio de
la jurisdicción ordinaria desde el momento en que comience a regir este nuevo código.
1999”159. Dicha ley tenía como principal objetivo delimitar y de cierto modo
Los jueces de orden público se llamarán jueces regionales y el Tribunal Superior de
orden Público se llamará Tribunal Nacional. La competencia de estos despachos no
restringir160 la reserva de identidad de testigos, fiscales y jueces. Se generó
_________________
se modifica, continuarán conociendo de los mismos hechos punibles que han venido
conociendo hasta ahora, de acuerdo con los decretos que no impruebe la Comisión
154 El artículo 67: Queda prohibida la transmisión de todo mensaje, noticia, grabación o
Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de facultades de Estado de Sitio
información que identifique en cualquier forma a los intervinientes en los procesos de que
en legislación permanente”. Negrilla es propia.
trata este Decreto .Queda igualmente prohibida la transmisión radial en directo desde
149 En esos casos, de conformidad con el artículo 22 de este decreto se estimó
el lugar de los acontecimientos de actos a los que se refiere este Decreto, mientras los
“obligatoria la participación del Agente del Ministerio Público, quien certificará que dicha
hechos estén ocurriendo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto
huella corresponde a la persona que declaró. Para el efecto se levantará un acta en la
180 de 1988, la violación de las anteriores prohibiciones acarrea la destitución para el
que se reseñe en forma completa la identidad del declarante y su huella dactilar, acta
funcionario o empleado responsable, o la multa equivalente a diez (10) salarios mínimos
que se guardará en sobre cerrado y se remitirá a la Dirección Seccional de Orden Público
legales mensuales al medio de comunicación respectivo, que se impondrán conforme a
con las seguridades del caso”.
lo previsto en el artículo 37 del presente Estatuto.
150 El artículo 22 estableció como medidas para garantizar la seguridad de los testigos:
155 Artículo 83. Para garantizar su seguridad, todas las relaciones entre los Jueces y
“la sustitución de los documentos de: registro civil y de identidad de la persona, así como
las Unidades Investigativas se harán a través del correspondiente Director Seccional de
en la provisión de los recursos económicos indispensables para que puedan cambiar de
Orden Público.
domicilio y ocupación tanto dentro del país como en el exterior”.
156 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. 1991.
151 El artículo 50 estableció : “Con fin de garantizar su seguridad, cuando el Juez
157 Véanse los decretos 2265, 2266 y 2271 Por los cuales se adoptan como legislación
considere
permanente ciertas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades del Estado
conveniente mantener la reserva de su identidad o la de los intervinientes en el proceso,
de Sitio. Colombia, 1991.
dispondrá que la práctica de pruebas, incluidas la recepción de indagatoria o de versión,
158 El artículo 2. Transitorio del Decreto 2700 ( Nuevo Código de Procedimiento Penal)
contrainterrogatorios, solicitud de aclaración de dictámenes o cualquier petición similar,
estableció :” Transcurridos diez años a partir de la vigencia del presente Código, los
se formulen por escrito, o se utilice cualquier medio o mecanismo adecuado para tal
jueces regionales y el Tribunal Nacional perderán la competencia para conocer de los
efecto”.
procesos que este Código les hubiere adjudicado, y la misma será asignada a jueces del
152 Artículo 5 establece, en su parte conducente: “Las providencias serán firmadas
circuito, o a los que designe la ley(…)”.
pero se notificarán o comunicarán en copia en donde no aparezcan las firmas, la que
159 Congreso de la República de Colombia. Ley 270. Colombia, 1996. Artículo 205.
deberá ser debidamente certificada por el Presidente del Tribunal (…)”. Ver artículo 47
160 Determinadas disposiciones de dicha ley fueron declaradas inexequibles (sinónimo
y 48.
de inconstitucionales) por parte de la Corte Constitucional. La reserva de identidad se
153 Ver: Art. 64
aplicó considerando la gravedad del delito y la peligrosidad del sindicado.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
un debate político y legislativo en torno a las condiciones en que se debía
3.3 Postura de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
reestructurar la normativa en relación con la administración de justicia.
La CIDH, en el Tercer informe sobre la situación de derechos humanos en
En los últimos años de su existencia, los jueces regionales actuaron de manera
Colombia, expuso los principales problemas del funcionamiento de la justicia
irregular, por ser objeto de múltiples señalamientos y denuncias de violaciones
regional. Destacó como la implementación de mecanismos que tendieran a
de derechos humanos.
encubrir la identidad del juez debilita el sistema de administración de justicia
al privar al imputado del goce de sus derechos fundamentales:
La Universidad Nacional de Colombia, al realizar investigaciones acerca de la
justicia regional determinó que “la población que es objeto de sindicación y
a. Debido proceso:
juzgamiento de la justicia regional, está lejos de corresponder a la descripción
A pesar de que la reserva de identidad fuera una medida excepcional, y
de peligrosos miembros de organizaciones criminales. En la mayor parte se trata
que existieran limitantes para su implementación, la CIDH consideró que
de personas, autores o no de las conductas acusadas, que pertenecen a sectores
contribuía a que se cometieran arbitrariedades en el desarrollo del proceso
desfavorecidos, con escasa educación, cuya subsistencia está limitada por
penal: “Las reformas implementadas en 1996 por la Fiscalía General de la
agudas precariedades económicas y sociales (…). Partiendo de la descripción
Nación procuraban limitar el uso del anonimato en las actuaciones de la
de los oficios y actividades realizadas antes de ser privados de la libertad, se
justicia regional. El Fiscal General adoptó una resolución por la que se dispone
halló que la mayor parte eran campesinos (25%), comerciantes o vendedores
que el uso de la reserva de la identidad por parte de las autoridades judiciales
(18%), obreros (9.3%) y conductores (7.4%)” 161.
sólo se utilizaría como medida de excepción. Además, se estableció que las
condenas no podían basarse en pruebas proporcionadas únicamente por
69
El Director de dicho estudio afirmó lo siguiente: “De la información existente en
testigos anónimos. La Comisión considera que estas restricciones constituyen
los expedientes revisados, se establece que una mínima parte de las personas
una medida importante, aunque insuficiente, para limitar la arbitrariedad
tenían actividades en cuerpos de seguridad o militares (2.8%) y actividades
impuesta por la ‘justicia sin rostro. Sin embargo, los abogados defensores han
políticas o guerrilleras (3.3%)” 162.
indicado a la Comisión que las nuevas restricciones no han tenido aún un efecto
significativo en el funcionamiento del sistema”165 .
Por su parte, señala Peña Díaz: la tipificación abierta y ambigua del delito de
terrorismo ha contribuido a la criminalización de sectores sociales y políticos
Asimismo consideró: “En el contexto de Colombia y de otros países, la Comisión
ajenos al fenómeno terrorista”163 .
ha observado reiteradamente que los sistemas judiciales ‘sin rostro’ no brindan
garantías adecuadas del debido proceso a los acusados. El anonimato de
La constitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la vigencia,
fiscales, jueces y testigos priva al acusado de las garantías básicas de justicia” 166.
funcionamiento y de los jueces regionales fueron constantemente cuestionadas
b. Juez natural, independiente e imparcial:
164ante la Corte Constitucional colombiana. Inicialmente, se gestó una primera
etapa de restricción o reducción de la cobertura de la jurisdicción regional,
Expuso que la reserva de identidad del juez denegaba la posibilidad del
por considerarse contraria a los derechos constitucionalmente reconocidos y
sindicado de recusarlo: “Dado que el acusado no sabe quién lo está juzgando
a los postulados de distintos instrumentos internacionales. Posteriormente se
o acusando, no puede saber si la persona está calificada para ello. Tampoco
recomendó superar toda forma de justicia “sin rostro” al emprender mecanismos
puede saber si existe algún fundamento para solicitar la recusación de esas
de fortalecimiento institucional.
autoridades en base a incompetencia o falta de imparcialidad. En consecuencia,
el acusado no puede obtener la garantía de ser procesado por un tribunal
Resultó confuso determinar con exactitud cuáles normas conservaban su
competente, independiente e imparcial, como lo garantiza el artículo 8.1 de la
vigencia y cuales, por el contrario, fueron declaradas inexequibles (sinónimo de
Convención Americana” 167.
inconstitucionales) por parte del tribunal constitucional.
_________________
Respecto a los fiscales, la Comisión consideró: “Dada la amplia autoridad
que se concede a los fiscales en Colombia, la Comisión expresa su extrema
161 Nemogá. Op. Cit. Pág. 142.
162 Loc. Cit.
preocupación ante el hecho de que algunos fiscales regionales actúen de
163 Peña Díaz, Héctor. Justicia Regional: apuntes para una reforma inaplazable.
manera tal que no garantizan al inculpado de delito el derecho a ser tratado
Bogotá, 1994. Pág. 51.
164 Véase: Sentencias C-053-93; C-093-93; C-392-00; Y C-393-00 de la Corte
por una autoridad independiente e imparcial quien tomará las decisiones
Constitucional de Colombia. El Tribunal consideró:
“Es de observar que la Corte
pertinentes. La Comisión observa que siempre ha hallado graves problemas
Constitucional, en varias sentencias, avaló algunas veces la constitucionalidad y en otras
declaró inexequibles diferentes normas relacionadas con la llamada ‘justicia regional’.
de derechos humanos en situaciones en que los militares gozan de autoridad
Pero es necesario dejar en claro que cuando la Corte encontró ajustada a la Constitución
165 Organización de Estados Americanos- OEA. Tercer Informe sobre la situación de
disposiciones relacionadas con dicha justicia lo hizo bajo la convicción de que se trataba
derechos humanos en Colombia. Capítulo V continuado. OEA/Ser.L/V/II.102,doc.9 rev.1
de una normatividad que obedecía a una situación socio-política excepcional y que
Colombia, 1999. Párrafo 120.
debía ser temporal y no permanente”. En: Corte Constitucional de Colombia. Expediente
166 Ibíd. Párrafo 121.
D-2472. Sentencia de fecha: 6/04/2000.
167 Ibíd. Párrafo 122.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
para llevar a cabo investigaciones penales y arrestos. Este órgano expresa su
La Comisión argumentó que el funcionamiento de la jurisdicción regional,
esperanza de que el sistema de justicia regional actual no sirva de fachada para
violentaba el derecho del sindicado a la asistencia de abogado: “(…) con
un sistema como ese” 168.
frecuencia se imponen restricciones en el sistema de justicia regional para
dificultar la comunicación en privado del inculpado con su abogado. La
Por último indicó: “Dado que el acusado no sabe quién lo está juzgando o
Comisión considera que estas limitaciones constituyen una violación flagrante
acusando, no puede saber si la persona está calificada para ello. Tampoco
del derecho del acusado ‘a comunicarse libre y privadamente con su asesor,
puede saber si existe algún fundamento para solicitar la recusación de esas
protegido por el artículo 8(2) (d) de la Convención Americana”172 .
autoridades en base a incompetencia o falta de imparcialidad. En consecuencia,
el acusado no puede obtener la garantía de ser procesado por un tribunal
Asimismo indicó: “La Comisión también ha recibido sustancial información
competente, independiente e imparcial, como lo garantiza el artículo 8(1) de
que indica que numerosos acusados en la justicia penal no reciben una
la Convención Americana” 169.
representación adecuada de sus abogados. Esta falta de representación
adecuada tiene máximos efectos en los acusados carentes de recursos. Estos
c. Derecho de defensa:
individuos no cuentan con recursos financieros suficientes para contratar
En relación con el derecho de defensa que asiste al imputado la CIDH señaló
un abogado privado. Por lo tanto, el Estado tiene la obligación de brindarles
las irregularidades y arbitrariedades dentro del desarrollo del proceso penal.
un abogado. El Código de Procedimiento Penal de Colombia dispone la
Estimó que las implicaciones prácticas de reservar la identidad del juez,
prestación de servicios de un abogado defensor a los acusados indigentes. En
restringían en gran medida el derecho de defensa del imputado.
primera instancia, el Estado debe tratar de designar a un defensor público de
Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
la Defensoría del Pueblo. En los casos en que no se disponga de un defensor
preparación de su defensa (art. 8.2.c)
público, el Estado designa a un defensor de oficio. El defensor de oficio es un
70
abogado que no sirve como defensor público profesionalmente pero que debe
Al respecto consideró: “En la práctica, existen poquísimos defensores públicos
cumplir esa obligación de actuar como abogado defensor cuando el Estado se
para satisfacer las necesidades de los acusados que deben recibir asesoramiento
lo reclama”173 .
de un abogado designado por el Estado. En consecuencia, un gran número de
acusados sólo reciben la asistencia de un defensor de oficio. Los defensores
Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de oficio han sido con frecuencia acusados de no brindar una defensa seria y
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
competente. La Comisión ha recibido denuncias que indican que los defensores
puedan arrojar luz sobre los hechos (art. 8.2 f)
de oficio asisten a los procesos sólo cuando resulta absolutamente necesario
hacerlo y apenas para firmar los documentos necesarios para probar que un
La prueba testimonial tiene como principal objetivo el esclarecimiento de los
abogado representa al acusado. Los abogados defensores de oficio rara vez
hechos objeto del proceso. La existencia de jueces sin rostro permitió además,
objetan las actuaciones que se llevan a cabo y en general no participan en
la reserva de identidad de testigos. Esto con la finalidad de protegerlos de
una preparación independiente de la defensa. Además, en muchos casos,
presiones o intereses externas que pudiesen influir en su testimonio. Como
el abogado defensor es designado momentos antes de iniciar una actuación
consecuencia inmediata, se pudo establecer que en la mayoría de los casos, al
indagatoria o una audiencia, lo que impide toda posibilidad razonable de
no tener certeza de la identidad del testigo, se duplicaban testimonios con el
preparar la defensa del caso” 170.
único fin de incriminar al imputado. La reserva de identidad de los testigos fue
utilizada como medio para la comisión de hechos fraudulentos y producción de
De igual forma, señaló: “La Comisión observa que las normas internacionales
pruebas sin fundamento.
establecen que el derecho al asesoramiento significa contar con un derecho a
un asesoramiento efectivo. El Estado no cumple su obligación a este respecto al
Señaló la Comisión: “El acusado tampoco puede realizar interrogatorio efectivo
designar un abogado sin más. El Estado debe garantizar al acusado una defensa
alguno de los testigos de cargo. El derecho de contrainterrogar a los testigos es
adecuada de parte de un abogado designado por el Estado. Cuando el Estado
sumamente importante pues ofrece al acusado la oportunidad de cuestionar
no procede así, viola las disposiciones del artículo 8(2) (c) de la Convención
la credibilidad de los testigos y su conocimiento de los hechos. El acusado no
Americana”171 .
puede examinar debidamente a los testigos si no posee ninguna información
en relación con sus antecedentes o motivaciones y no sabe cómo los testigos
Derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un
obtuvieron información sobre los hechos en cuestión. Por lo tanto la ‘justicia
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor
sin rostro’ también da lugar a la violación del artículo 8(2) (f) de la Convención
(art. 8.2.d y 8.2 e)
_________________
Americana, que garantiza el derecho del acusado a examinar a los testigos”174 .
_________________
168 Ibíd. Párrafo 112.
169 Ibíd. Párrafo 122.
172 Ibíd. Párrafo 115.
170 Ibíd. Párrafo 117.
173 Ibíd. Párrafo 116.
171 Ibíd. Párrafo 118.
174 Ibíd. Párrafo 123.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Asimismo afirmó: “Estos peligros, intrínsecos de un sistema penal que ofrece el
recomendaron al Estado de Colombia superar toda forma de justicia regional y
anonimato a sus protagonistas centrales, ha tenido efectos reales en el sistema
garantizar la primacía de los derechos fundamentales.
de justicia regional de Colombia. Las disposiciones que permiten el anonimato
de los testigos han dado lugar a anomalías particularmente graves”175 .
Al concluir, la Comisión estableció: “La jurisdicción ‘regional’ en Colombia
debería modificarse o eliminarse, para extinguir la incompatibilidad que
En relación a la duplicidad de testimonios, señaló: “En algunos casos, el mismo
se presenta con la Convención por la falta de garantías judiciales, y por la
testigo ha ofrecido pruebas incriminatorias contra acusados en testimonios
existencia del sistema de justicia ‘sin rostro. En lugar del continuo énfasis en el
prestados con diversos nombres ficticios. De esta manera, se hace creer a
sistema de justicia regional, debería fortalecerse el sistema ordinario de justicia
los jueces que varios testigos corroboran los testimonios brindados contra el
penal, para que pueda ocuparse de delitos de toda naturaleza”180 .
acusado cuando, en realidad, sólo existe un testigo” 176.
Por su parte, la Alta Comisionada de la Organización de las Naciones Unidas
Respecto a la credibilidad de la prueba testimonial estableció lo siguiente:
consideró: “(…) la jurisdicción regional impone severas restricciones a los
“También se ha revelado información importante que pone en tela de juicio
derechos fundamentales y no ha sido eficaz en la lucha contra la delincuencia
la credibilidad de los testigos anónimos. Por ejemplo, ciertos testigos que
y la impunidad”181
declaran contra acusados en las actuaciones de la justicia penal han recibido
pagos del Ejército, de acuerdo con el número de condenas que ayudan a lograr.
Reiterando los argumentos anteriores señaló: “La reserva de identidad, que
Las fuerzas armadas también han brindado a veces a estos testigos alimento y
se aplica en el procedimiento propio de la justicia regional, se ha justificado
alojamiento durante períodos prolongados”177 .
como un medio para proveer condiciones de seguridad a la vida e integridad
71
de los funcionarios judiciales y de los testigos que intervienen en el proceso.
Resulta oportuno examinar las razones por las cuales se estimó que la
Pero esto se logra a costa de impedir a la defensa la posibilidad de examinar
implementación de jueces, fiscales y testigos sin rostro propios de la jurisdicción
la imparcialidad del fiscal, juez o magistrado a cargo del proceso y, por ende,
regional propició múltiples violaciones sistemáticas de derechos humanos.
disponer de fundamentos para recusarlo” 182.
Las deficiencias y limitaciones procesales causaron la vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva, restringieron el ejercicio de la defensa y, en
3.4 De la declaratoria de inconstitucionalidad de la jurisdicción regional por
consecuencia, el debido proceso.
parte de la Corte Constitucional de Colombia
Al respecto, la Comisión señaló: “La jurisdicción “regional” (anteriormente la
A pesar de que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispusiera que
jurisdicción ‘de orden público’), también continuó presentando problemas
la jurisdicción regional perdería su vigencia a más tardar el 30 de junio de 1999,
en materia de derechos humanos en 1996. (…) la Comisión opina que la
el Congreso promulgó la Ley 504 “Por la cual se derogan y modifican algunas
jurisdicción regional utiliza una estructura que no protege los derechos de
disposiciones del Decreto 2700 de 1991, y de los Decretos-Leyes 2790 de 1990,
debido proceso de los acusados que comparecen ante éste y no garantiza el
2271 de 1991, 2376 de 1991, Ley 65 de 1993, Ley 333 de 1996 y Ley 282 de
acceso a la justicia. La Comisión ha criticado los sistemas judiciales “sin rostro”
1996 y se dictan otras disposiciones”.
en varias ocasiones, tanto en Colombia como en otros países (…)” 178.
La ley retomaba la normativa anterior, creando una competencia especial para
Asimismo se argumentó, que la estructura y el procedimiento especial para
delitos de extrema gravedad. El propósito era prolongar, mediante la creación
la instrucción y el juicio de delitos como narcotráfico y terrorismo “(…) ha
de jueces especializados, la estructura propia de la jurisdicción regional,
contribuido indirectamente al debilitamiento de la justicia común ordinaria y a
logrando así evitar el desmonte abrupto de ésta.
la pérdida de la confiabilidad de los ciudadanos en ella (…)”179 .
Conservaba, entre otras disposiciones, la posibilidad de reserva de identidad de
El funcionamiento de jueces sin rostro evidenció las innumerables carencias y
jueces, fiscales, testigos y peritos, siempre que existieran graves circunstancias
deficiencias institucionales del sistema de administración de justicia. Ante su
justificativas para ello por poner en peligro su vida o integridad personal. Se
notoria ineficacia para sancionar a los responsables de delitos de alta conmoción
incluyó la posibilidad de levantar la reserva de identidad del testigo, si este así
social como lo son el narcotráfico y terrorismo, organismos internacionales
_________________
lo solicitare.
_________________
175 Ibíd. Párrafo 124.
180 Organización de Estados Americanos- OEA. Op. Cit. Párrafo 85.
176 Ibíd. Párrafo 125.
181 Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe
177 Ibíd. Párrafo 126.
sobre la Oficina en Colombia, al 54 período de sesiones de la Comisión de Derechos
178 Organización de Estados Americanos- OEA. Comisión Interamericana de
Humanos. E/CN.4/1998/16, 1998. Párrafo 127. Negrilla es propia.
Derechos Humanos. Informe Anual 1996. OEA/Ser.L/V/II.95, Doc. 7 Washington, 1997.
182 Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Op. Cit.,
Recomendaciones. Párrafo 32. Negrilla es propia.
Párrafo 128. Negrilla es propia.
179
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre
En: Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-2472. Sentencia de fecha:
la situación de derechos humanos en Colombia. OEA/Ser.L/V/II.84,doc.39 rev.
6/04/2000.
Conclusiones y Recomendaciones. Washington, 1994. Párrafo 7.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
La experiencia de este país demuestra la manifiesta ilegitimidad de la
En sentencia de fecha 6 de abril de 2000, la Corte Constitucional de Colombia,
implementación de jueces sin rostro, como mecanismo para reservar la
se pronunció sobre la constitucionalidad de dicha Ley, en específico sobre la
identidad del juzgador pues deviene ineficaz en la lucha contra la impunidad,
reserva de funcionarios y de testigos y la utilización de medios técnicos para
particularmente el narcotráfico que hostigó profundamente a la sociedad
preservarla.
colombiana.
Al resolver, la corte declaró inexequibles los artículos 7, 12, 13, 14, 15, 17, 18,
CAPÍTULO
4: JUECES SIN ROSTRO EN EL
26, 37, 38, 43 y 44 de la norma impugnada, pues considero que la reserva de
DERECHO COMPARADO: EL CASO DE PERÚ
funcionarios y testigos vulneraba normas constitucionalmente reconocidas.
A continuación se resume el criterio de la corte, en relación a la reserva de
4.1 Normativa antiterrorista e implementación de jueces sin rostro en
identidad de funcionarios y testigos:
la legislación peruana
-La reserva de identidad de funcionarios contrariaba el principio de publicidad
La implementación de jueces sin rostro en Perú186 surgió como medida para
del proceso, niega las condiciones de imparcialidad y limita la recusación:
contrarrestar el “narcoterrorismo” desatado por Sendero Luminoso187 con
“(…) si se priva al sindicado del conocimiento de la identidad del funcionario
Abimael Guzmán como líder. En 1992, durante la primera fase del gobierno del
a cuyo cargo se encuentra la instrucción o el juzgamiento, aun cuando
Ingeniero Alberto Fujimori, durante la cual se produjo un llamado “autogolpe”
existieran causales para recusarlo si no se declara impedido, el sindicado se
188de Estado con apoyo de las Fuerzas Armadas.
vería impedido para plantear siquiera la recusación y, así, se expondría a que
su causa fuera instruida por alguien que careciera de la indispensable condición
El
5 de abril del mismo año, el Presidente emitió el Decreto Ley No. 25418,
72
de la imparcialidad que constituye una de las garantías mínimas a que se
denominado Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
tiene derecho en un Estado Democrático, conquista esta que en la historia de
Nacional, en el cual, como parte de la reforma institucional, se propuso la
la humanidad constituye pilar fundamental del debido proceso, no sólo para
reforma de la Constitución,189 se disolvió temporalmente el Congreso Nacional,
contener eventuales abusos en contra de los justiciables, sino, así mismo,
se propuso la reorganización del Poder Judicial, el Tribunal de Garantías
para que la transparencia de las actuaciones de estos gane para las decisiones
Constitucionales, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República.
judiciales confiabilidad y respetabilidad en el marco social en que ellas se
Al mismo tiempo, se estableció que el Presidente ejercería las funciones del
produzcan” .
legislativo a través de Decretos Leyes190 .
-Respecto a la reserva de identidad de testigos estimó:
El poder ejecutivo emitió varios Decretos Leyes que luego fueron denominados
Cuando se desconoce la identidad del testigo declarante: (…) se mengua (…)
como “legislación antiterrorista”. La principal finalidad, era crear estructuras
la garantía constitucional del debido proceso público, en la medida en que se
procesales para lograr un enjuiciamiento riguroso y eficaz represión de la
desconoce por completo el principio de publicidad y contradicción de la prueba,
creciente sistematización de la violencia y el narcotráfico.
186 Para ahondar más en este tema véase: Landa, Cesar. Balance de la reforma judicial
al imposibilitarse el ejercicio pleno del derecho a tachar al testigo, cuando
del Perú a la luz de los derechos fundamentales. En: Independencia Judicial en América
existan motivos para dudar de su imparcialidad” 183.
Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo? - Germán Burgos S. (Ed.) Colección Textos de
aquí y ahora. 1ª Edición: ILSA. Bogotá, Colombia, 2003. (Pág. 191-316).
187 Según el Informe Final de la Comisión de la verdad y Reconciliación, el Partido
Comunista del Perú, también conocido como Sendero Luminoso (e identificado con
(…) ha de concluirse entonces que la reserva de identidad de los investigadores,
las siglas PCP-SL “es una organización subversiva y terrorista, que en mayo de
juzgadores y testigos resulta violatoria del derecho a la publicidad del proceso,
1980 desencadenó un conflicto armado contra el Estado y la sociedad peruana. La
CVR ha constatado que a lo largo de ese conflicto, el más violento de la historia de
a la imparcialidad de los funcionarios y a la contradicción de la prueba y, en tal
la República, el PCP-SL cometió gravísimos crímenes que constituyen delitos de lesa
virtud, de la garantía constitucional al debido proceso” 184.
humanidad y fue responsable del 54% de víctimas fatales reportadas a la CVR. En base
a los cálculos realizados, la CVR estima que la cifra total de víctimas fatales provocadas
por el PCP-SL asciende a 31,331 personas”. (…) El PCP-Sendero Luminoso es el
Fue a partir de la superación de toda forma de justicia regional, cuando
resultado de una larga depuración dogmática, vanguardista
(sectaria) y violenta, que
tiene sus raíces en el marxismo-leninismo. Desde muy temprano, el marxismo se prestó
Colombia encontró las condiciones favorables para emprender la búsqueda
a diferentes interpretaciones. Si seguimos la pista de las interpretaciones más
«duras»,
de nuevas fórmulas que permitieran el fortalecimiento del sistema de justicia,
encontraremos los antecedentes de SL, que aparecen por lo demás en la definición
misma de esa organización como «marxista-leninista-maoísta”. En: Informe Final.
en aras al respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales que
Comisión de la verdad y Reconciliación. Tomo II. Sección Segunda. Capítulo 1. Los
Actores del Conflicto. Perú, 2003. Pág. 1 y 2.
asisten al imputado. 185
_________________
188 Véase: Alberto Fujimori. Manifiesto a la Nación del 5 de abril de 1992. Disponible
189 El autogolpe desconoció y derogó la Constitución de 1979. Posteriormente se
emitió la actual Constitución Política del Perú de 1993. Sobre la legitimidad de esta
Constitución véase: Tribunal Constitucional del Perú. Expediente
014-2003- AI/TC.
183 Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-2472 Sentencia de fecha:
Sentencia de fecha: 10/12/2003.
6/04/2000. Negrilla es propia.
190 Ver: artículos 2, 3, 4,5 del Decreto Ley No. 25418 Ley de Bases del Gobierno de
184 Ibíd. Negrilla es propia.
185 Ibíd.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
La normativa se concibió con la única manera para proteger la integridad física
-Si el daño ocasionado a los bienes públicos y privados impide, total o
de los jueces, y lograr sentencias condenatorias; para ello se instauró la figura
parcialmente, la prestación de servicios.
de jueces sin rostro y otras medidas en materia penal.
c. Privativa de Libertad no menor de veinticinco años:
A ese respecto, la CIDH: “los decretos que conformaban la denominada
‘legislación antiterrorista’ tenían un difundido propósito de contener la escalada
- Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extorsión,
de asesinatos selectivos contra operadores de justicia, ocupantes de cargos
asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilícito de
electivos y agentes de seguridad, desapariciones, atentados con explosivos,
dinero, bienes o servicios de una autoridad o de particulares.
secuestros y otras formas indiscriminadas de violencia contra la población civil
- Si el agente hace participar a menores de edad en la comisión de delitos de
en diferentes regiones del Perú, atribuida a grupos insurgentes al margen de
terrorismo.
la ley”191 .
- Si como efecto de los hechos delictivos se producen lesiones graves a terceras
personas.
4.1.1 Tipificación del delito de terrorismo
Dentro de la normativa destaca el Decreto Ley número 25475, que tipificó
También se tipificaron los siguientes delitos:
el delito de terrorismo y dispuso una serie de normativas para regular los
a. Colaboración con el terrorismo.
procedimientos de investigación, la instrucción y el juicio:
b. Afiliación a organizaciones terroristas.
El artículo 2 establece el supuesto de hecho del delito de terrorismo: “El que
c. Apología del terrorismo.
provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población
d. Obstaculización de acción a la justicia.
o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y
73
seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios
4.1.2 Cambios en la instrucción y enjuiciamiento penal
públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole,
El citado cuerpo legal permitió la institucionalización de jueces sin rostro. Se
torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o
dispuso que la identidad de los magistrados, fiscales, miembros del Ministerio
servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier
Público y auxiliares de justicia fuera secreta, para no atentar en contra de la
otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad
integridad física de la persona o de la independencia judicial. En ese sentido, se
pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
establecieron los mecanismos siguientes:
del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte
años”.
a) Prohibición de la intervención del abogado defensor antes de la primera
declaración del sindicado: “Los encausados tienen derecho a designar su
El artículo 3 del citado cuerpo normativo estableció la penalización por la
abogado defensor, el mismo que sólo podrá intervenir a partir del momento
comisión del delito de terrorismo (sin posibilidad de reducción de pena) según
en que el detenido rinda su manifestación en presencia del representante del
la gravedad del caso:
Ministerio Público. Si no lo hicieren, la autoridad policial les asignará uno de
oficio, que será proporcionado por el Ministerio de Justicia”.
a. Cadena Perpetua:
b) Se dispuso que la identidad de los Magistrados y los miembros del
- Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea
Ministerio Público así como la de los Auxiliares de Justicia que intervienen
en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel
en el juzgamiento de los delitos de terrorismo fuera secreta, para lo cual se
nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización.
adoptarían las disposiciones que garantizaran dicha medida.192
- Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de
aniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de la
c) En consecuencia, se limitó el derecho del imputado a recusar a los magistrados
eliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuere
intervinientes y auxiliares de justicia.193
el medio empleado.
d) Se dispuso que las resoluciones judiciales no llevarían firmas ni rúbricas de
b. Privativa de Libertad no menor de treinta años:
los magistrados intervinientes, ni de los auxiliares de justicia. Para este efecto,
se utilizaron códigos y claves que igualmente se mantendrían en secreto.
- Si el agente es miembro de una organización terrorista que, para lograr sus
fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio el delito de terrorismo.
e)Se facultó a la Policía Nacional del Perú para asumir la investigación policial
- Igual pena será aplicada al delincuente terrorista que directamente intervenga
192 Presidente de la República de Perú. Decreto Ley No. 25475. Establecen la
o provoque la muerte de personas o tenga participación en tales acciones.
penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
191 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 75/10. Petición No.
instrucción y el juicio. Perú, 1992. Artículo 15.
1064-98. 12 de julio de 2010.
193 Ibíd. artículo 13. inciso h).
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de los delitos de terrorismo, efectuar la detención y realizar el traslado de los
detenidos .
b) Almacenamiento o posesión ilegal de materiales explosivos, nitrato de
amonio o los elementos que sirven para la elaboración de este producto o
f)Realización de audiencias de carácter privado .
proporcionar voluntariamente insumos o elementos utilizables en la fabricación
de explosivos, para su empleo en los actos previstos en el inciso anterior”.
g)Se estableció que el juicio se llevaría a cabo en establecimientos
penitenciarios y en ambientes que reunieran las condiciones adecuadas para
Se establecieron como responsables del delito de traición a la Patria:
que los magistrados, los miembros del Ministerio Público y Auxiliares de
a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en
Justicia no pudiesen ser identificados visual o auditivamente por los procesados
calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente.
y abogados defensores 194.
b) El que integra grupos armados bandas pelotones de aniquilamiento o
h)Se limitó la aplicación de beneficios para los procesados o condenados por el
similares de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de
delito de terrorismo195.
personas.
i)Se incluyó la posibilidad de establecer la incomunicación absoluta de los
c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos, planes, proyectos
detenidos, con la finalidad de lograr el mejor esclarecimiento de los hechos.196
y demás documentación o facilita el ingreso de terroristas en educaciones y
j)Se dispuso que las penas privativas de libertad se cumplirían obligatoriamente,
locales a su cargo o custodia, para favorecer el resultado dañoso.
en un centro de reclusión de máxima seguridad, con aislamiento celular continuo
Se estableció que para la tramitación del proceso penal por el delito de traición
durante el primer año de su detención, y luego con trabajo obligatorio197.
a la Patria, serían aplicables las mismas disposiciones del Decreto Ley 25475,
74
con una reducción de los plazos procesales. La finalidad de la reducción del
k) Se tipificó el delito contra la función jurisdiccional, que sancionaba a
tiempo de etapas procesales fue para crear un proceso abreviado o sumario y
quienes incumplieren con la disposición de mantener secreta la identidad
acelerar la condena.200 Asimismo, se limitó el derecho del imputado o detenido
de magistrados y auxiliares de justicia, sancionándolos con pena privativa de
de interponer acciones de garantía201 (entiéndase por estas a los instrumentos
libertad no menor de cinco ni mayor de siete años más las accesorias de ley198.
previstos en la Carta Magna para lograr la tutela, garantía y protección de
preceptos constitucionales). Al responsable de la comisión del delito de traición
4.1.3 Tipificación del delito de traición a la Patria
a la patria se le condenaría a cadena perpetua.202
El Decreto Ley No. 25659 tipificó el delito de traición a la patria, en el supuesto
de la comisión del ilícito de terrorismo, mediante la utilización de medios u
4.1.3.1 Tipificación del delito de traición a la Patria cometido por un docente
organizaciones sistemáticas para poner en riesgo la seguridad de la población.
El Decreto Ley N°25880 tipificó reiteradamente el delito de traición a la Patria,
La competencia para juzgar a los imputados de este delito fue atribuida al Fuero
cometido por todo aquel que valiéndose de su condición de docente o profesor
Privativo Militar Presidente de la República del Perú. Decreto Ley No 25659.
influyera en sus alumnos haciendo apología del terrorismo. Al responsable se
Regulan el Delio de Traición a la Patria. Perú, 1992. Artículo 4:” A partir de la
le condenaría como autor de delito de traición a la Patria, reprimiéndosele con
fecha de vigencia del presente Decreto Ley, los delitos de traición a la Patria
la pena máxima de cadena perpetua, quedando la pena mínima a discreción
serán de competencia del Fuero Privativo Militar”199.
del Juez, de acuerdo con la gravedad de la acción delictiva, además de las penas
accesorias.203 El conocimiento de la comisión de este delito se atribuyó, de igual
Al respecto, se estableció lo siguiente: “Constituye delito de traición a la Patria
forma al Fuero Privativo Militar, desde la etapa policial, observándose para el
la comisión de los actos previstos en el Art. 2 del Decreto Ley Nº 25475, cuando
efecto las disposiciones de los Decretos Leyes 25708 y 25744 respectivamente204
_________________
se emplean las modalidades siguientes:
a) Utilización de coches bomba o similares, artefactos explosivos, armas de
guerra o similares, que causen la muerte de personas o lesionen su integridad
física o su salud mental o dañen la propiedad pública o privada, o cuando de
200 Ibíd. Artículo 5: “La Instrucción y el juicio Oral para el delito tipificado en los Art. 1º
y 2º del presente Decreto Ley se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido
cualquier otra manera se pueda generar grave peligro para la población.
_________________
en el Art. 13 del Decreto Ley Nº 25475. Para estos casos los términos procesales fijados
en dicho dispositivo se reducirán hasta en dos tercios”. Negrilla es propia.
194 Ibíd. Artículo 16.
201 Ibíd. Artículo 6:” En ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso
195 Ibíd. Artículo 19.
penal proceden las Acciones de Garantía de los detenidos, implicados o procesados por
196 Ibíd. Artículo 12. Inciso d).
delito de terrorismo, comprendidos en el Decreto Ley Nº 25475, ni contra lo dispuesto
197 Ibíd. Artículo 20.
en el presente Decreto Ley”.
198 Ibíd. Artículo
15.
202 Ibíd. Artículo 3: “La pena aplicable al delito de traición a la Patria, tipificado en el
199 Presidente de la República del Perú. Decreto Ley No 25659. Regulan el Delio de
presente Decreto Ley, será la establecida en el inciso a) del Art. 3º del Decreto Ley Nº
Traición a la Patria. Perú, 1992. Artículo 4:” A partir de la fecha de vigencia del presente
25475” (cadena perpetua).
Decreto Ley, los delitos de traición a la Patria serán de competencia del Fuero Privativo
203 Presidente de la República del Perú. Decreto Ley N°25880. Perú, 1992. Art. 1.
Militar”.
204 Ibíd. Art. 2.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
4.1.4 Normas sobre los procedimientos en los juicios por delitos de traición a la
dispuestos en el Código Penal y el Código de Ejecución Penal.
Patria (Decreto Ley N° 25708)
En procesos por delitos de traición a la Patria se implementó un procedimiento
ii. Las penas privativas de libertad, se cumplirían obligatoriamente, en un
sumario previsto en el Código de Justicia Militar. Supletoriamente, los procesos
centro de reclusión de máxima seguridad, con aislamiento celular continuo
podrían sustanciarse en base a la normativa del Decreto Ley No. 25475 (artículo
durante el primer año de su detención, y luego con trabajo obligatorio por el
13). La normativa causó que dichos procesos se sustentaran con la intervención
tiempo que dure su reclusión.
de autoridades militares.
iii. En ningún caso los sentenciados podrían compartir celdas unipersonales
4.1.5 Normas aplicables a la investigación policial, la Instrucción y el Juicio,
y seguirían un régimen disciplinario específico que estaría vigente hasta su
así como al cumplimiento de la condena de los delitos de traición a la Patria
excarcelación bajo responsabilidad del Director del Establecimiento.
previstos en el Decreto Ley No. 25659
iv. Los procesados y sentenciados tendrían derecho a un régimen de visitas
El Decreto Ley No. 25744 tuvo como principal finalidad ampliar la normativa
circunscrito única y exclusivamente a sus familiares directos.
aplicable (Decreto Ley No. 25659) con relación a los procesos penales por delitos
de traición a la Patria. Para ello, se implementaron las siguientes medidas:
La legislación antiterrorista, si bien se caracterizó por su rigurosidad, careció
de eficacia y provocó que se alargaran los procesos penales en trámite. Su
a. Creación de la DINCOTE
implementación provocó la posibilidad de aplicar más de un tipo penal para
castigar conductas de similar o igual naturaleza.
La DINCOTE (Dirección Nacional contra el Terrorismo) se instituyó como el
75
órgano sistémico encargado de prevenir, investigar, denunciar y combatir las
Ante la evidente ineficacia de la normativa, surgió la necesidad de revertir o
actividades subversivas, de terrorismo, así como las de traición a la Patria.
atenuar gradualmente las medidas para el enjuiciamiento de los delitos de
terrorismo y traición a la patria. Para ello, el poder Ejecutivo dictó la llamada
Los bienes muebles, inmuebles, dinero y otras especies que fueran incautadas
“Ley de Arrepentimiento” (Decreto Ley No. 25499), en el cual se concedían
durante la investigación policial y/o judicial y que hubieren sido utilizados para
ciertos beneficios de reducción, exención, remisión o atenuación de la pena a
la comisión del delito de traición a la Patria, serían puestos a disposición de
condenados por la comisión de delitos de terrorismo siempre que proporcionaren
dicho órgano.
información oportuna y veraz, colaborando eficazmente para capturar a
los principales integrantes, jefes o cabecillas de organizaciones terroristas,
b. Normas aplicables a la Instrucción y el Juicio
o confesaren su participación en el delito mostrando su arrepentimiento. El
i. La Policía Nacional del Perú podría efectuar la detención con carácter de
decreto fue posteriormente derogado en 1994 por el Decreto Ley 26345.
preventiva de los presuntos implicados, por un plazo mayor de quince días,
dando cuenta a la autoridad judicial de turno del Fuero Privativo Militar. A
4.2 Postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a
efectos de obtener mejores resultados en la investigación, el plazo podría
la normativa antiterrorista peruana
ser prorrogado por un período igual a solicitud debidamente justificada de la
Policía Nacional.
El presente análisis se circunscribe exclusivamente a los casos de mayor
relevancia en los que la CoIDH señaló la ilegitimidad del sistema de jueces
ii. En la instrucción y el juicio, no se podrían ofrecer como testigos a quienes, por
sin rostro en la legislación antiterrorista peruana por violentar artículos de la
razones de su función, hayan intervenido en la elaboración del atestado policial
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
ni a los miembros de las Fuerzas Armadas.
En la tramitación de los casos, la Corte señaló la ilegitimidad del funcionamiento
iii. Los abogados defensores no podrían patrocinar simultáneamente a más de
de jueces sin rostro, pues atentaba contra derechos y garantías fundamentales
un encausado a nivel nacional, en cualquiera de las etapas fuera Investigación,
que rigen el proceso penal. Aunado a ello, el hecho de que la competencia
instrucción o juicio. Se exceptuaron los abogados defensores de oficio.
fuera atribuida, por ley, a tribunales militares comprometía la independencia e
imparcialidad, impedía el pleno ejercicio del derecho defensa, y en consecuencia
c. Restricciones de aplicación para el delito de Traición a la patria
el debido proceso. Consideró que la reserva de identidad del juez, limitaba la
posibilidad de valorar recusarlo, afectando los derechos del imputado.
El artículo 3 del citado Decreto Ley No. 25744, estableció una serie de estrictas
restricciones aplicables al delito de traición a la Patria:
4.2.1 Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú
a. Juez natural:
i. Los procesados o condenados no podrían acogerse a ninguno de los beneficios
La CoIDH consideró que la competencia del Fuero Privativo Militar para conocer
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
de casos de delitos de traición a la Patria vulneraba el derecho al juez natural,
la defensa del imputado, en la medida en que restringía diversas actuaciones
y en consecuencia el debido proceso: “(...) Cuando la justicia militar asume
procesales. A continuación se desarrolla un breve resumen sobre las
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve
consideraciones del Tribunal, en relacion al contenido del derecho de defensa,
afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su
consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos
vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia”
Humanos.
205
El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación
b. Juez imparcial:
formulada (art. 8.2.b):
La CoIDH estimó violada la imparcialidad judicial. Al respecto señaló: “El juez
encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente
La CoIDH determinó que en los procesos penales tramitados ante autoridades
e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención Americana. En el
militares, se restringió la labor de los abogados, violándose el derecho de
caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra
defensa de los imputados. Al respecto señaló: “la restricción a la labor de los
los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas
abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación de pruebas
vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la
de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente, los
imparcialidad que debe tener el juzgador”206 .
inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos
que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron
La CoIDH determinó que la existencia de jueces sin rostro impedía que el
absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso
imputado conociera la identidad del juzgador, por lo tanto no podía determinar
al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera
76
su competencia ni recusar, vulnerando el derecho a ser juzgado por un tribunal
instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron
competente.
meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una
Ante ello consideró: “la circunstancia de que los jueces intervinientes en
defensa adecuada”210 . Se estableció que el Estado de Perú violó el artículo 8.2.b
procesos por delitos de traición a la patria sean `sin rostro´, determina la
de la Convención Americana211.
imposibilidad para el procesado de conocer la identidad del juzgador y, por
ende, valorar su competencia. Esta situación se agrava por el hecho de que la
Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
ley prohíbe la recusación de dichos jueces”207.
preparación de su defensa (art. 8.2.c):
La sentencia de mérito indicó: “La Corte observa que el artículo 717 del Código
c. Independencia judicial:
de Justicia Militar, norma aplicable a los casos de traición a la patria, establece
La CoIDH analizó la dudosa independencia con que actuaron tribunales, para
que una vez producida la acusación fiscal se pondrán los autos en conocimiento
lo cual estimó: “de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el
de la defensa por espacio de doce horas. En el presente caso, la acusación
nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,
fiscal fue presentada el 2 de enero de 1994 y los abogados pudieron consultar
máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del
el expediente el 6 de los mismos mes y año por un lapso muy reducido. La
sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su
sentencia se dictó al día siguiente. De acuerdo con la legislación aplicable, la
vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de
defensa no pudo interrogar a los agentes de la DINCOTE212 que participaron en
funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia
la fase de investigación” 213.
de los jueces militares”208.
De igual manera, la CoIDH afirmó que: “la condena en última instancia, con
Asimismo, señaló que:“constituye un principio básico relativo a la independencia
fundamento en una prueba nueva, que el abogado defensor no conocía y por
de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales
tanto no pudo contradecir, pone en evidencia la escasa posibilidad de ejercer
de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos”,
una efectiva defensa”214.
y que el Estado no debe crear “tribunales que no apliquen normas procesales
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda
Señaló que “la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa
normalmente a los tribunales ordinarios”209 .
posibilidad de presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas
en este caso. Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno
d. Derecho de defensa:
y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los
La Corte, al pronunciarse, declaró que la normativa aplicable al caso, violentaba
___
defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo
205 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs.
tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de
Perú. Sentencia de fecha: 30/05/1999. Párrafo 128. Negrilla es propia.
210 Ibíd. Párrafo 141. Negrilla es propia.
206 Ibíd. Párrafo 130. Negrilla es propia.
211 Párrafo 142.
207 Ibíd. Párrafo 133. Negrilla es propia.
212 Dirección Contra el Terrorismo.
208 Ibíd. Párrafo 130.
213 Ibíd. Párrafo 140.
209 Párrafo 129.
214 Ibíd. Párrafo 138.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores
Especial se exhortó a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hay
fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron
constancia de que esa exhortación implicara la amenaza de pena u otra
con una defensa adecuada”215 . Por lo tanto, estimó que el Estado violó el artículo
consecuencia jurídica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la
8.2. c de la Convención Americana 216.
verdad. Tampoco hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados
rendir juramento o formular promesa de decir la verdad, lo cual contrariaría
Derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de
el principio de libertad de aquéllas para declarar o abstenerse de hacerlo”223.
su elección o nombrado por el Estado y de comunicarse libre y privadamente
con él (art. 8.2.d y 8.2.e):
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art. 8.2.h):
La CoIDH declaró que el Estado demandado (Perú) violó el art. 8.2.h de la
La CoIDH señaló: “La disposición que niega la posibilidad de que un mismo
Convención Americana224, afirmando que la garantía es transgredida cuando el
defensor asista a más de un inculpado, limita las alternativas en cuanto a la
órgano superior no es juez natural y compromete su imparcialidad.
elección del defensor, pero no significa, per se, una violación del artículo 8.2.d
de la Convención”217 .
Afirmó que: “(...) los procesos seguidos ante el fuero militar contra civiles por el
delito de traición a la patria violan la garantía del juez natural establecida por
Al respecto agregó: “Sin embargo, en casos en que, como en el presente, ha
el artículo 8.1 de la Convención. El derecho de recurrir del fallo, consagrado por
quedado demostrado que los abogados defensores tuvieron obstáculos para
la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado
entrevistarse privadamente con sus defendidos, la Corte ha declarado que hay
superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda
violación del artículo” 218.
tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido
77
requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las
Derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas
luz sobre los hechos (art. 8.2. f)219 :
etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a
instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio
La CoIDH consideró que “la legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a
del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las
interrogar a los testigos que fundamentaron la acusación contra las supuestas
diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface
víctimas. Por una parte, se prohíbe el interrogatorio de agentes, tanto de
los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y
la policía como del ejército, que hayan participado en las diligencias de
válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa, el
investigación. Por otra (...), la falta de intervención del abogado defensor hasta
tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar”225 .
el momento en que declara el inculpado, hace que aquél no pueda controvertir
las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial”220 .
Por último señaló: “…Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar
ni constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud,
Afirmó que el Estado violó el artículo 8.2.f de la Convención Americana, pues: “la
pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que
imposición de restricciones a los abogados defensores de las víctimas vulnera
pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera
el derecho, reconocido por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y
garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que
hacer comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” 221.
atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la
Convención establece” 226.
Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
a declarar sin coacción de naturaleza alguna (arts. 8.2.g y 8.3):
e. Publicidad del proceso:
La CoIDH estableció que el Estado violó el artículo 8.5 de la Convención
La CoIDH determinó que no fue plenamente probada la violación al artículo 8.3
Americana. Al respecto señaló que “(…) considera probado que los procesos
de la Convención Americana222, en virtud de lo siguiente: “La Corte consideró
militares de civiles supuestamente incursos en delitos de traición a la patria
probado que durante la declaración instructiva ante el Juez Instructor Militar
___
son desarrollados por jueces y fiscales `sin rostro´, y conllevan una serie de
215 Ibíd. Párrafo 142.
restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal. En efecto,
216 Ibíd. Párrafo 142.
se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso el público. En esta
217 Ibíd. Párrafo 147.
218 Ibíd. Párrafo 148. Negrilla es propia.
circunstancia de secreto y aislamiento tuvieron lugar todas las diligencias
219 La CoIDH expuso un criterio de la Corte Europea: “dentro de las prerrogativas que
del proceso, entre ellas la audiencia misma. Evidentemente, no se observó el
deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en
su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.”
Párrafo 154.
223 Ibíd. Párrafo 167.Negrilla es propia.
220 Ibíd. Párrafo 153.
224 Ibíd. Párrafo 162.
221 Ibíd. Párrafo 156.
225 Ibíd. Párrafo 161.
222 Ibíd. Párrafo 168.
226 Ibíd. Párrafo 161.
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derecho a la publicidad del proceso, consagrado por la Convención”227 .
no alcanzan los estándares de las garantías de independencia e imparcialidad
requeridos por el artículo 8.1 de la Convención Americana, como elemento
4.2.2 Caso Loayza Tamayo vs. Perú:
esencial del debido proceso legal” 230.
a. Juez competente:
En el caso, la CoIDH señaló: “En primer término, al aplicar los Decretos-Leyes
c.Presunción de inocencia:
Nº 25.659 (delito de traición a la patria) y Nº 25.475 (delito de terrorismo)
En virtud que el proceso se tramitó ante autoridades militares, que en esencia
expedidos por el Estado, la jurisdicción militar del Perú violó el artículo 8.1
carecían de independencia, se violó la presunción de inocencia que asiste a todo
de la Convención, en lo que concierne a la exigencia de juez competente. En
imputado.
efecto, al dictar sentencia firme absolutoria por el delito de traición a la patria
del cual fue acusada la señora María Elena Loayza Tamayo, la jurisdicción
Al respecto la CoIDH estableció que: “El Perú, por conducto de la jurisdicción
militar carecía de competencia para mantenerla en detención y menos aún
militar, infringió el artículo 8.2 de la Convención, que consagra el principio de
para declarar, en el fallo absolutorio de última instancia, que
‘existiendo
presunción de inocencia, al atribuir a la señora María Elena Loayza Tamayo la
evidencia de la comisión del delito de terrorismo dispone remitir los actuados
comisión de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin
pertinentes al Fuero Común y poner a disposición de la Autoridad competente
tener competencia para ello, pues en todo caso, como antes se dijo, (supra,
a la referida denunciada. Con esta conducta los tribunales castrenses actuando
párr. 61) esa imputación sólo correspondía hacerla a la jurisdicción ordinaria
ultra vires usurparon jurisdicción e invadieron facultades de los organismos
competente”231 .
judiciales ordinarios, ya que según el mencionado Decreto-Ley Nº 25.475
(delito de terrorismo), correspondía a la Policía Nacional y al Ministerio Público
d.Derecho de defensa:
la investigación de ese ilícito y a los jueces ordinarios el conocimiento del
Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
78
mismo. Por otra parte, dichas autoridades judiciales comunes eran las únicas
preparación de su defensa (art. 8.2.c)
que tenían la facultad de ordenar la detención y decretar la prisión preventiva
de los acusados. Como se desprende de lo anterior, los referidos Decretos-Leyes
La CoIDH consideró que: “(…) la señora María Elena Loayza Tamayo fue
Nº 25.659 (delito de traición a la patria) y Nº 25.475 (delito de terrorismo)
enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que,
dividieron la competencia entre los tribunales castrenses y los ordinarios y
obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que
atribuyeron el conocimiento del delito de traición a la patria a los primeros y el
integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un
de terrorismo a los segundos”228 .
juicio justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los
procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita
b.Independencia e imparcialidad judicial:
la facultad del defensor al impedir que éste pueda libremente comunicarse
La CoIDH el juzgamiento realizado por tribunales militares, atentaba contra la
con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas
independencia e imparcialidad, requisitos esenciales del debido proceso.
del proceso. El hecho de que la señora María Elena Loayza Tamayo haya sido
Al respecto consideró: “En relación con el argumento de la Comisión de que
condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente
los tribunales militares que juzgaron a la señora María Elena Loayza Tamayo
obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser éste incompetente, tuvo
carecen de independencia e imparcialidad, requisitos exigidos por el artículo
consecuencias negativas en su contra en el fuero común” 232.
8.1 de la Convención como elementos indispensables del debido proceso, la
Corte considera que es innecesario pronunciarse por cuanto la señora María
Derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de
Elena Loayza Tamayo fue absuelta por dicha jurisdicción castrense y, por tanto,
su elección o nombrado por el Estado y de comunicarse libre y privadamente
la posible ausencia de estos requisitos no le causaron perjuicio jurídico en este
con él (art. 8.2.d y 8.2.e)
aspecto” 229.
La CoIDH consideró que se violaron los artículos 8.2.d y 8.2 e: “(…) al impedir
Los jueces Cancado y Jackman, mediante voto concurrente argumentaron: “Si
que éste pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir
bien es cierto que, en este caso, dichos tribunales absolvieron a la detenida,
con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso”.233 Estimó que la
pensamos que tribunales militares especiales, compuestos por militares
comunicación entre imputado y defensor, es elemento esencial para viabilizar
nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los cánones de la disciplina
el pleno ejercicio de la defensa.
militar, asumiendo una función que compete específicamente al Poder Judicial,
dotados de jurisdicción para juzgar no sólo a militares sino también a civiles,
e. Non bis in idem:
que emiten sentencias -como en el presente caso- desprovistas de motivación,
___
En relación al non bis in idem, la Corte señaló: “Este principio busca proteger los
227 Ibíd. Párrafo 172. Negrilla es propia.
230 Ibíd. Voto concurrente conjunto de los jueces Cançado Trindade y Jackman.
228 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú.
231 Ibíd. Párrafo 63.Negrilla es propia.
Sentencia de fecha: 17 /09/1997. Párrafo 61. Cursiva en original.
232 Ibíd. Párrafo 62.
229 Ibíd. Párrafo 60. Negrilla es propia.
233 Ibíd. Párrafo 62.
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derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos
intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna
para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de
a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción
la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de
militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión
derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo `delito´),
propios del orden militar” 240.
la Convención Americana utiliza la expresión `los mismos hechos´, que es un
término más amplio en beneficio de la víctima”.234
Determinó que la violación a la garantía del tribunal competente, independiente
e imparcial constituye también una transgresión al debido proceso: “(…)
La CoIDH consideró que: “(…) en el presente caso la señora María Elena Loayza
la Corte concluye que el Estado violó, en perjuicio de Luis Alberto Cantoral
Tamayo fue absuelta por el delito de traición a la patria por el fuero militar,
Benavides, el artículo 8.1 de la Convención Americana. Concluye, además, que
no sólo en razón del sentido técnico de la palabra `absolución´, sino también
con la determinación de esa infracción queda también resuelto lo referente a
porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoció de los
la violación de los artículos 8.2.c), d) y f) (medios adecuados para preparar la
hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido,
defensa, derecho de elegir un abogado, y derecho de interrogar testigos), 8.4
los valoró y resolvió absolverla” 235 (…).
(non bis in idem) y 8.5 (publicidad del proceso), en cuanto atañe al proceso
penal militar contra Luis Alberto Cantoral Benavides”241 .
Al concluir estimó: “al ser juzgada la señora María Elena Loayza Tamayo en la
jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en
b. Independencia e imparcialidad judicial:
La CoIDH consideró que los tribunales militares competentes para conocer
la jurisdicción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención
79
Americana”236. “En el caso presente, la Corte observa que la señora María Elena
del juzgamiento de delitos de traición a la Patria, no cumplían con los
Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de
requerimientos de independencia e imparcialidad pues fungían como juez y
traición a la patria que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo,
parte en dichos procesos.
como se deduce de una lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del
Decreto-Ley Nº 25.659 (delito de traición a la patria) y de los artículos 2 y 4 del
Al respecto señaló “(…) los tribunales militares del Estado que han juzgado
Decreto-Ley Nº 25.475 (delito de terrorismo)237” (…) Ambos decretos-leyes
a la presunta víctima por el delito de traición a la patria no satisfacen los
se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podrían ser
requerimientos de independencia e imparcialidad establecidos en el artículo
comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, según los
8.1 de la Convención. La Corte considera que en un caso como el presente, la
criterios del Ministerio Público y de los jueces respectivos y, como en el caso
imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas
examinado, de la `propia Policía (DINCOTE)´. Por lo tanto, los citados decretos-
armadas tengan la doble función de combatir militarmente a los grupos
leyes en este aspecto son incompatibles con el art. 8.4 de la Convención
insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos”242 .
Americana” 238.
d. Presunción de inocencia:
Al resolver, la Corte señaló: “Como consecuencia de las violaciones señaladas de
En relación a la naturaleza y contenido de la presunción de inocencia, la CoIDH
los derechos consagrados en la Convención, y especialmente de la prohibición
estimó: “El principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del
de doble enjuiciamiento (…) , la Corte considera que el Estado del Perú debe,
artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada
de acuerdo con las disposiciones de su derecho interno, ordenar la libertad de la
mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra
señora María Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable”239 .
ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla”243 .
4.2.3 Caso Cantoral Benavides vs. Perú
Asimismo consideró que la exhibición del sindicado ante los medios de
a. Juez competente:
comunicación constituía una violación este derecho: “(…) en el presente caso
Respecto a la intervención de las autoridades militares, la CoIDH afirmó que:
está probado que el señor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de
“En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener
comunicación, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traición
un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de
a la patria, cuando aún no había sido legalmente procesado ni condenado”
234 Ibíd. Párrafo 66.
244
(…) como integrante del Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso
235 Ibíd. Párrafo 76.
236 Ibíd. Párrafo 77. Véase: En la jurisdicción ordinaria se procesó a la señora María
(…)” .245
Elena Loayza Tamayo por el delito de terrorismo en varias instancias: el 43º Juzgado
Penal de Lima dictó auto de instrucción el 8 de octubre de 1993. El 10 de octubre
240 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
de 1994 el `Tribunal Especial sin rostro del Fuero Común´ desestimó la excepción
Sentencia de fecha: 18/08/2000. Párrafo 113.
interpuesta y, con fundamento en los mismos hechos y cargos, la condenó a 20 años de
241 Ibíd. Párrafo 115.
pena privativa de la libertad” (párr. 3 inc. g).
242 Ibíd. Párrafo 114.
237 Ibíd. Párrafo 67.
243 Ibíd. Párrafo 120.
238 Ibíd. Párrafo 68.Negrilla es propia
244 Ibíd. Párrafo 119.
239 Ibíd. Párrafo 83.
245 Ibíd. Párrafo 63. Inciso i).
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
Se estableció que no existía prueba plena suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia y determinar la responsabilidad del imputado, como
La CoIDH determinó que: “el Estado violó, en perjuicio del señor Luis Alberto
consta en el indulto otorgado a su favor. Dicho documento que no existía fuerza
Cantoral Benavides, los artículos 8.2.g) y 8.3 de la Convención Americana”
probatoria para condenarlo. “En las actuaciones penales que se adelantaron en
debido a que “Luis Alberto Cantoral Benavides fue sometido a torturas para
el Estado contra Luis Alberto Cantoral Benavides no se reunió prueba plena
doblegar su resistencia psíquica y obligarlo a autoinculparse o a confesar
de su responsabilidad, no obstante lo cual, los jueces del fuero ordinario lo
determinadas conductas delictivas” 251.
condenaron a 20 años de pena privativa de la libertad” 246.
La CoIDH estimó que “(…) sin lugar a duda razonable, que cuando menos
e. Derecho de defensa:
parte de los actos de agresión examinados en esta causa pueden ser calificados
Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
como torturas, físicas y psíquicas. Considera también la Corte que dichos actos
preparación de su defensa (art. 8.2.c CADH)
fueron preparados e infligidos deliberadamente contra el señor Cantoral
Benavides cuando menos con un doble propósito. En la fase previa a la condena,
La CoIDH consideró que en este caso se vulneró el derecho de defensa debido
para suprimir su resistencia psíquica y forzarlo a auto inculparse o a confesar
que “(…) el abogado de la víctima no pudo lograr que se practicaran ciertas
determinadas conductas delictivas. En la etapa posterior a la condena, para
diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa, como la recepción
someterlo a modalidades de castigo adicionales a la privación de la libertad
de los testimonios de los miembros de la DINCOTE (policía) que participaron en
en sí misma”252 .
la captura de Cantoral Benavides y en la elaboración del atestado incriminatorio
(...)” 247. “(…) los jueces encargados de llevar los procesos por terrorismo tenían
f Publicidad del proceso:
la condición de funcionarios de identidad reservada, o “sin rostro” por lo que fue
La CoIDH expuso: “ Está probado en el expediente que varias audiencias que
80
imposible para Cantoral Benavides y su abogado conocer si se configuraban en
se realizaron en el proceso ante el fuero común, fueron llevadas a cabo en el
relación con ellos causales de recusación y ejercer al respecto una adecuada
interior de establecimientos carcelarios (supra párr. 63. p.)” 253 Concluyendo
defensa” . La CoIDH consideró que el Estado de Perú vio el artículo 8.2 c) de
que: “Lo anterior es suficiente para constatar que el proceso adelantado por el
la Convención Americana, pues no se dotó al imputado de todos los medios
fuero común contra Luis Alberto Cantoral Benavides, no reunió las condiciones
adecuados para su defensa.248
de publicidad que exige el art. 8.5 de la Convención” .254
Derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de
La CoIDH consideró que no era justificable la necesidad de aplicar la excepción
su elección o nombrado por el Estado y de comunicarse libre y privadamente
a la regla de publicidad del proceso penal establecida en el artículo 8.5 de
con él (art. 8.2.d y 8.2.e)
la Convención. “El Estado no presentó informaciones ni argumentos que
demostraran que se debían restringir las condiciones de publicidad del proceso
La CoIDH señaló que en este caso:“(…) se pusieron obstáculos a la comunicación
por ser “necesario para preservar los intereses de la justicia”, como lo prevé el
libre y privada entre el señor Cantoral Benavides y su defensor”249 .
artículo 8.5 de la Convención. La Corte considera que, dadas las características
Derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
particulares de Luis Alberto Cantoral Benavides, el proceso que se le siguió
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
podía desarrollarse públicamente sin afectar la buena marcha de la justicia”255
luz sobre los hechos (art. 8.2. f)
en consecuencia la Corte concluyó: “que el Estado violó, en perjuicio de Luis
Alberto Cantoral Benavides, el artículo 8.5 de la Convención Americana”256 .
La Corte consideró violado el art. 8.2.f de la Convención, debido a que “el
abogado de la víctima no pudo lograr que se practicaran ciertas diligencias
El juez Vidal Ramírez, argumentó en contrario, afirmando que: “Si bien el
probatorias cruciales para los fines de la defensa, como la recepción de los
proceso penal debe ser público y así lo consideraba la Constitución Política del
testimonios de los miembros de la DINCOTE que participaron en la captura de
Perú de 1979, la instauración de un proceso a imputados de terrorismo no debe
Cantoral Benavides y en la elaboración del atestado incriminatorio” asimismo
ser necesariamente público, ni puede compelerse a la jurisdicción ordinaria a
“tampoco pudo conseguir que se celebrara la confrontación pericial tendiente
251 Ibíd. Párrafo 132.
a esclarecer las divergencias que arrojaron los dos peritajes grafológicos
252 Ibíd. Párrafo 104.
253 Ibíd. Párrafo 146. El párrafo 63 establece como hechos probados: p.) que en el
practicados en el proceso” 250.
proceso tramitado en el fuero militar contra Luis Alberto Cantoral Benavides se dificultó
a la defensa el acceso al expediente, pues contó sólo con una tarde para su estudio y
para preparar sus alegatos; no se le permitió entrevistarse libremente y en privado con
Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
su defendido; y se le concedieron sólo 15 minutos para su defensa oral; algunas de las
actuaciones del proceso penal militar no le fueron notificadas ni al abogado defensor ni
a declarar sin coacción de naturaleza alguna (arts. 8.2. g y 8.3)
a Cantoral Benavides; tuvo dificultades para acceder a la prueba y controvertirla; las
246 Ibíd. Párrafo 121.
audiencias se realizaban en los establecimientos militares o penitenciarios, sin acceso
247 Ibíd. Párrafo 127 inciso b).
al público. (Negrilla es propia).
248 Ibíd. Párrafo 127 inciso c).Negrilla es propia.
254 Ibíd. Párrafo 147.
249 Ibíd. Párrafo 127. Inciso a.)
255 Ibíd. Párrafo 148.
250 Ibíd. Párrafos 127 y 128.
256 Ibíd. Párrafo 149
Mónika Michelle Schlesinger Wug
que no preserve los intereses de la justicia”257 .
estimatoria y exhortativa a la vez para idear la manera de expulsar del
ordenamiento jurídico determinadas normas impugnadas, sin desestabilizar
4.3 De la declaratoria de inconstitucionalidad de la normativa
los procesos por la nueva tipificación del delito de terrorismo que estaban en
antiterrorista y reserva de identidad del juez por parte del Tribunal
trámite; es decir, evitando crear un vacío o laguna legal que posteriormente
Constitucional Peruano
provocara inseguridad jurídica.
Por considerarse que los jueces sin rostro contravenían los principios y garantías
Respecto de la violación al derecho del imputado a recusar, el Tribunal
reconocidos y consagrados en la Constitución y las leyes; y frente a la presión
Constitucional, al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del inciso h) del
internacional de cumplir los estándares e instrumentos en materia de derechos
artículo 13 del Decreto Ley No. 25475 afirmó que:
humanos, las autoridades peruanas determinaron la ineficacia e ilegitimidad
de la normativa terrorista. El evidente fracaso del sistema de jueces sin rostro y
“(…) no basta que el derecho al juez natural sea recogido por los textos
reserva de identidad, provocó que el poder legislativo creara disposiciones para
constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos que
modificar y dejar sin efecto la normativa antiterrorista.
doten a los justiciables de los medios para llevar el uso del derecho al terreno
práctico. El instituto de la recusación está destinado justamente a cuestionar la
Con ese fin se promulgó el Decreto Legislativo número 926 con el objeto de
imparcialidad e independencia del juez en la resolución de la causa (…) Por
normar las anulaciones en los procesos seguidos por la normativa antiterrorista
eso, el inciso h) del artículo 13° del Decreto Ley N.° 25475, al proscribir en forma
seguidos ante jueces y fiscales sin rostro y con la prohibición de recusación, con
absoluta la posibilidad de recusar a los magistrados y auxiliares de justicia
el objeto de asegurar al imputado las garantías constitucionales y el debido
intervinientes en la causa, incurre en una desproporcionada e irrazonable
proceso.
restricción del derecho al juez natural y es también inconstitucional”258 .
81
En el mismo sentido se promulgó la Ley No.
26671, la cual estableció que
La sentencia, en su parte resolutiva declaró la inconstitucionalidad parcial de la
los magistrados encargados de tramitar los procesos de terrorismo serían
normativa antiterrorista, en especial del Decreto Ley No. 25475, Decreto Ley No.
debidamente designados e identificados conforme a las leyes vigentes,
25659, Decreto Ley No. 25708, Decreto Ley No. 25880, Decreto Ley No. 25744. La
derogando tácitamente la normativa de la normativa antiterrorista y de la
Corte exhortó al Congreso para que remplazara la legislación correspondiente y
institucionalización de jueces sin rostro en el Decreto Ley 25475.
regulare la forma y el modo en que se debían tramitar las peticiones de nuevos
procesos, en un plazo razonable259 .
Como consecuencia de los abusos y violaciones a los derechos de los
procesados, surgió un movimiento sociopolítico con voluntad para revertir la
El Tribunal Constitucional Peruano exhortó al Congreso a dictar normativas con
medida y asegurar el cumplimiento de la Constitución respetando los derechos
relación a la cadena perpetua, fijar los límites de las penas y regular el modo en
y garantías procesales. Ciudadanos peruanos interpusieron una acción de
que se tramitarían nuevos procesos. La declaratoria de inconstitucionalidad de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del Perú, con el objeto de
la normativa antiterrorista, provocó que se anularan y revisaran las actuaciones
expulsar del ordenamiento jurídico los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y
de innumerables procesos, y que el Tribunal Constitucional se pronunciara
25880, normas que establecían entre otras medidas (como la tipificación del
reiteradamente en relación con los jueces sin rostro y el juzgamiento de los
delito de terrorismo y traición a la patria) el sistema de jueces sin rostro.
delitos de terrorismo y traición a la patria.
Por ser violatorias a las disposiciones establecidas en la Constitución y las leyes,
Al respecto consideró: “(…) Que, por lo dicho, en caso de acreditarse que el
el Tribunal Constitucional peruano, en sentencia de 3 de enero de 2003, dentro
demandante fue juzgado por jueces sin rostro, constituiría una lesión del
del expediente 010-2002-AI/TC declaró la inconstitucionalidad de varias de las
derecho al juez natural, toda vez que éste no hubiera estado en la capacidad de
normas impugnadas, por considerarlas contrarias a la Constitución y las leyes,
conocer con certeza quiénes que lo juzgaban y lo condenaban” 260.
por violar el principio de juez natural, el derecho de defensa, la presunción de
inocencia, el debido proceso, el principio de legalidad en materia penal, y el
Asimismo, agregó: “ el Tribunal Constitucional considera que el hecho de que
derecho de recusación de jueces.
se desconociera la identidad de los magistrados encargados de llevar a cabo
el juicio oral en contra del accionante lesionó el derecho al juez natural, toda
El tribunal consideró que en virtud de que la Ley N.° 26671 derogó tácitamente
vez que el justiciable no estaba en la capacidad de poder conocer con certeza
el artículo
15 del Decreto Ley N.° 25475 y, en consecuencia, todas las
quiénes eran las personas que lo juzgaban y condenaban”261 .
258 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente No 010-2002-AI/TC. Sentencia de
disposiciones relacionadas que reservaban la identidad de los operadores de
fecha: 3/01/2003.
justicia y miembros del Ministerio público, no se estimaba la declaratoria de
259 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente No 010-2002-AI/TC. Sentencia de
fecha: 3/01/2003.
inconstitucionalidad. Fue una sentencia ejemplar, de naturaleza interpretativa,
260 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 0434-2003-HC/TC. Resolución
257 Ibíd. Voto razonado y parcialmente disidente del juez Fernando Vidal Ramírez.
de fecha 4/08/2003.
Párrafo 2.
261 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 540-2003-HC/TC Sentencia de
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
La tesis central del Tribunal para declarar la ilegitimidad de jueces sin rostro se
basó en su evidente contraposición con preceptos y garantías constitucionales.
Así lo señaló la CIDH al afirmar que: “El carácter oculto de sus actividades (…)
“Este Colegiado deja establecido que el costo económico que pudiera suponer
se pretendió explicar con el argumento de que era para defender la integridad
resguardar con las más estrictas garantías la vida de aquellos encargados de
personal de los oficiales y personal civil que los integran, para protegerlos
administrar justicia en tiempo de convulsión social, será siempre menor que
de represalias y otros actos de venganza tanto a sus miembros como a sus
el costo institucional (y, por ende, económico, político y social) que supondría
familiares” 264.
prescindir de la garantía del juez natural, impidiéndose evaluar su competencia,
pues con ello se instauraría un Estado absoluto, que, siendo omnividente,
Señaló la Comisión, como defectos de dichos tribunales los siguientes:
impide, sin embargo, la posibilidad de que sea supervisado y controlado en su
actuación” 262.
a. Su competencia era demasiado amplia ya que abarcaba no solo los delitos
políticos y los delitos comunes conexos con los políticos, sino que se extendió
La implementación de jueces sin rostro como parte de la normativa para
también a todos los delitos comunes.
combatir el terrorismo y el narcotráfico no tuvo los resultados esperados,
b. Aumento en la punibilidad de los ilícitos265 .
pues se originó como resultado de una época de crisis de ingobernabilidad,
c. La confesión del imputado se perfiló como prueba idónea, sobre la que se
el proceso penal se vio mermado por la intervención de la autoridad militar,
basaba la condena. Dicha prueba era obtenida por el uso de la fuerza o coacción.
siendo imposible garantizar a los imputados las garantías y el respeto a sus
d. Imposición de la pena de muerte, torturas y tratos crueles.
derechos y dando lugar a la proliferación de arbitrariedades antojadizas y a la
e. Se reguló la posibilidad de la realización de audiencias de carácter privado
intervención de autoridades militares.
266 cuando las circunstancias lo ameritaren a juicio del tribunal. En la práctica,
El fracaso de la medida provocó que la mayoría de los casos tuvieran que ser
la etapa de debate se realizaba a puerta cerrada en la totalidad de los casos.
82
re-examinados, provocando así un desgaste no solo jurídico y económico, sino
f. Falta de motivación de las sentencias: las que se dictaron en conciencia, sin
político e institucional como acertadamente lo consideró el Tribunal.
exponer los fundamentos de la condena. La prueba se valoraba según la íntima
El argumento central expuesto por el Tribunal Constitucional se fundamentó en
convicción, y no conforme a las reglas de la sana crítica razonada.
el derecho al juez natural, pilar esencial para el desarrollo pleno del proceso
g. Limitación al derecho a recurrir: el artículo 33 del Decreto Ley 46-82 establecía
penal, pues se vulneraron las garantías de independencia e imparcialidad.
la improcedencia del recurso de apelación.
El sistema peruano finalmente cedió ante la creciente presión internacional y la
evidente ineficacia de la medida, finalizando con la normativa antiterrorista en
Los procesos tramitados ante Tribunales de Fuero especial, se caracterizaron por
aras a la justicia y la primacía del Estado de Derecho.
desconocer las garantías mínimas del debido proceso, y por afectar los derechos
del imputado. El desarrollo del proceso situaba al acusado en un estado de
CAPÍTULO
5:
ANÁLISIS
SOBRE LA
indefensión absoluta al no poder designar abogado defensor que lo auxiliare.
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS JUECES SIN
El procedimiento aplicado permitió la comisión de múltiples y sistemáticas
ROSTRO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
arbitrariedades, fusilamientos y violaciones de derechos humanos.
GUATEMALTECO
La Comisión citada recalcó la ilegitimidad de los Tribunales, al considerar
5.1 Tribunales de fuero especial como antecedente
que violentaban las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos267.
_________________
Los Tribunales de Fuero Especial fueron creados mediante el Decreto Ley 24-
82, denominado “Estatuto Fundamental de Gobierno”263 promulgado el 27 de
abril de 1982 durante el gobierno de facto del General Efraín Ríos Montt. Tales
264
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de Estados
tribunales se constituyen como antecedentes inmediatos de la existencia de
Americanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala.
jueces o tribunales secretos, cuya identidad fuera reservada o “sin rostro”.
Capítulo VI. Derecho a la justicia y al proceso regular. OEA/Ser.L/V/II.61. 1983. Párrafo 8.
265
Ver: Junta Militar de Gobierno. Decreto
24-82. “Estatuto Fundamental de
Gobierno”. Guatemala, 1982. Artículo 3.
Los Tribunales se consolidaron como órganos secretos, con intervención
266 Ver: Ibíd. Artículo 23.
267 Al respecto señaló: “La Comisión quiere dejar expresa constancia de que tales
de autoridades militares. Su carácter secreto y clandestino se utilizó (con
procesos, llevados a cabo sin respetar las garantías mínimas del debido proceso,
constituyeron una verdadera farsa, y que se realicen donde se realicen esa clase de
semejanza a la finalidad de los jueces sin rostro) como medio para proteger
juzgamientos, al desnaturalizar las instituciones jurídicas nominando jueces a quienes no
a sus integrantes, de amenazas o atentados que pudieran poner en riesgo su
lo son, defensores a quienes no defienden; Ministerio Público a quienes no persiguen
obtener una pronta, cumplida y ejemplar administración de justicia; y Tribunales de
vida.
_________________________________________________________________________
Justicia a cortes marciales sin independencia ni imparcialidad que funcionan en secreto
bajo consignas militares, lo que en realidad se hace es todo lo contrario, esto es,
fecha: 27/03/2003.
atropellar la justicia”. En: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización
262 Loc. Cit.
de Estados Americanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en
263 El artículo 85 del citado cuerpo legal establecía la facultad del Ejecutivo de dictar
Guatemala. Capítulo VI. Derecho a la justicia y al proceso regular. OEA/Ser.L/V/II.61.
leyes en relación con el fuero especial, para el juzgamiento de determinados delitos.
1983. Párrafo 6.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Del estudio de las fuentes doctrinarias disponibles y de las referencias históricas
justicia, siendo blancos fáciles para los grupos criminales.
disponibles268 es posible observar cómo la secretividad de dichos Tribunales
Sin embargo, al analizar el desarrollo y posterior fracaso en otros países
propició la violación de derechos fundamentales y la garantía del debido
se concluye que este se debe a que en la práctica los resultados son
proceso.
contraproducentes y totalmente opuestos a los inicialmente buscados,
causando defectos procesales y serias violaciones de los derechos del imputado.
5.2 Jueces sin rostro y observancia de las garantías procesales y
Resulta necesario, por ende, realizar estudios comparativos y análisis críticos
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la
sobre la implementación de la medida para determinar las causas por las cuales
República de Guatemala
implementar la medida de juez sin rostro resulta contrario a las garantías y
derechos fundamentales que deben regir en el proceso penal.
Los derechos fundamentales son de obligatoria observancia para todos los
poderes públicos. Para ello se requiere la existencia de un sistema de garantías
a. Violación a la garantía del debido proceso, al derecho de defensa y a la tutela
idóneas, que aseguren la primacía de los principios, derechos y preceptos
judicial efectiva
legales contenidos en la Constitución.
La intención política y legislativa actual para implementar medidas que tiendan
El proceso penal, encuentra su justificación en el Estado, en el ejercicio legítimo
a reservar o mantener secreta la identidad del juez, en el sistema guatemalteco
del ius puniendi o derecho penal subjetivo. Se orienta, a la averiguación de un
responde al imperante ambiente de violencia e impunidad.
hecho señalado en la ley como delito o falta, al establecimiento de la posible
participación del sindicado y el pronunciamiento de la pena respectiva.
Los operadores de justicia son sujetos de constantes intimidaciones,
hostigamientos, amenazas y atentados por parte de estructuras criminales,
Como se analizó en el capítulo primero, el debido proceso encierra una serie
83
atentando contra su integridad física, psicológica y la de su círculo familiar.
de garantías, enunciadas no de forma taxativa, que aseguran la prevalencia
y respeto a los derechos del imputado y las demás partes. Se perfila como
En esa línea de ideas, implementar jueces encubiertos o “sin rostro” podría
la herramienta mediante la cual se materializa el derecho a la tutela judicial
percibirse como la medida idónea para dotar al juez de protección jurídica al
efectiva.
garantizar su seguridad e integridad personal. La medida perseguiría, que el
juez pueda resolver la controversia y dictar sentencia sin temor a represalias, en
Como señala Malo Garizábal: “El debido proceso es todo ese conjunto de
aras de asegurar su independencia e imparcialidad.
garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le
aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de
Es necesario recordar la dinámica y lógica eficientista propia del sistema de
justicia; que le aseguran la libertad y la seguridad jurídicas, la racionalidad y la
jueces sin rostro, el cual busca la punibilidad de los delitos, visualizando las
fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho” .269
garantías procesales y constitucionales como simples impedimentos, que
dificultan el ejercicio punitivo del Estado y la eficacia en el castigo de ilícitos
La defensa constituye el derecho irrenunciable del imputado de contar con
penales.
la asistencia técnica de un abogado (nombrado de oficio cuando procediere),
para la procura de sus intereses así como la facultad de formular alegatos y en
La legislación penal de emergencia, en todos los casos, se implementa con
general a utilizar todos los medios legales, incluyendo el derecho a incidir en la
base en un supuesto de hecho extraordinario, emergente y accidental que
actividad probatoria, para exponer sus intereses y comprobar sus afirmaciones
pone en riesgo la estabilidad institucional, provocando que el legislador, con
de hecho.
injerencia del ejecutivo en muchos casos, modifique sustancialmente las
disposiciones legales, dotándolas de un espíritu eficientista e instrumental y,
La figura del juez sin rostro, por su naturaleza jurídica, imposibilita que el
en consecuencia, limitando los derechos del justiciable.
imputado y demás partes procesales conozcan la identidad del juzgador. De
implementarse, se limitaría la facultad de ejercitar la defensa al disminuir el
Sin embargo, la experiencia en Perú y Colombia es prueba de que en la mayoría
repertorio de instrumentos legales e idóneos para hacer valer las pretensiones
de los casos, la normativa de emergencia y extraordinaria, tanto procesal como
de las partes, pues al desconocerse la identidad del juez, no existirían
sustantiva, resulta precipitada, pues quedó demostrado que su funcionamiento
fundamentos suficientes para impugnar su competencia subjetiva, lo que
no permitió alcanzar los resultados inicialmente buscados.
compromete su imparcialidad.
Como se apuntó anteriormente, la implementación de jueces sin rostro, en
Implementar medidas para reservar la identidad del juez no garantiza, en
Latinoamérica, ha sido instaurada dentro de crisis institucionales, políticas
sentido alguno, la obtención de un resultado o sentencia justa o certera. Es
y democráticas, en donde es notorio el riesgo que sufren los operadores de
negarle al justiciable el derecho que le asiste de obtener, dentro del debido
268 Ver: Asociación de Amigos del País. Historia General de Guatemala. Guatemala,
1998.
269 Malo Garizábal. Op. Cit. Pág. 278.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
proceso, un resultado justo y equitativo, pues al desconocer ciertas cuestiones
imparcialidad.
del proceso, se limita su derecho de ejercer su defensa.
Al respecto señala Pico i Junoy: “Para poder ejercitar este derecho resulta
Como ha quedado anotado, privar al imputado de conocer la identidad del
imprescindible conocer la composición del tribunal sentenciador. Por ello, tan
juez es contrario a varias garantías, causando denegación de justicia, pues el
solo una vez conocida la composición de la Sección o Sala sentenciadora se está
proceso se llevaría a cabo ante juez dudosamente imparcial. En consecuencia,
en condiciones de formular la correspondiente recusación” 270.
se estaría violentando el derecho de defensa que asiste al justiciable, al negarle
la oportunidad de oponerse y emplear los medios legales para hacer valer sus
Al implementar procedimientos y medidas para reservar la identidad del
pretensiones.
juez, el derecho del sindicado a recusar resulta desprovisto de fundamento y
pierde su naturaleza. Al desconocerse la integración del Tribunal sentenciador,
De igual manera, la medida es contraria al principio de igualdad, pues el
es imposible determinar si existe o no una causal para ejercer el derecho de
imputado carecería de determinadas armas procesales y medios idóneos para
recusación, por tanto, no se garantizaría la imparcialidad judicial.
ejercer el contradictorio, situándolo en un estado de indefensión total.
De esa forma, se niega al imputado la posibilidad de impugnar la competencia
b. Juez natural o competente
subjetiva del juez que conocerá y decidirá del proceso, violando el derecho de
defensa, debido proceso y en consecuencia el de obtención de justicia y tutela
La garantía del juez natural, competente o legal, conlleva que quien decida
judicial efectiva.
la controversia sea establecido con arreglo a los procedimientos legales
pertinentes y con anterioridad al hecho que juzga. La finalidad de esta garantía
La medida, resultaría también contraria a la garantía de independencia del
84
es evitar que el imputado sea juzgado por tribunales ad hoc o ex post facto
Poder Judicial, pues crea el riesgo que autoridades utilicen el anonimato de los
(después de la realización del hecho señalado como delito o falta).
jueces o tribunales encubiertos, para poder llevar a cabo el enjuiciamiento de
El debido proceso incluye la garantía de no ser privado de sus derechos sin
enemigos políticos. Los Tribunales encubiertos estarían en cierta forma más
antes haber sido citado, oído y vencido en juicio ante juez competente y
expuestos a la interferencia del poder político o militar, como ha quedado
preestablecido. Exige, que el juez se constituya como tal con anterioridad al
demostrado en la experiencia de otros países.
hecho que da lugar al proceso,
De incorporarse la figura de jueces sin rostro, su aplicación se limitaría
Es por ello que algunos doctrinarios consideran que la implementación de
únicamente a determinados tipos penales, considerados de alto impacto por
jueces sin rostro deriva en un derecho penal politizado: “(…) funcionalizado de
su grave afectación al orden social y en orden a los bienes jurídicos tutelados
acuerdo a los avatares de las coyunturas y dirigido a ciertos actores específicos
por la normativa penal. Por tanto puede afirmarse que implementar la medida
según sea la dinámica de su actuación en el contexto general de la violencia
de jueces sin rostro, se traduciría en la utilización de tribunales secretos o
(…)” . 271
especiales, los cuales de conformidad con el último párrafo del artículo 12 de la
Constitución Política se encuentran prohibidos:
d. Presunción de Inocencia
“(…) Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos,
Como se analizó en el capítulo primero, la presunción de inocencia es una
ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente”.
garantía del proceso penal, que establece que toda persona imputada de
la comisión de un delito o falta se considerará inocente, debiendo recibir un
c. Independencia e imparcialidad judicial
tratamiento como tal durante el desarrollo del proceso penal, hasta que no se
compruebe su culpabilidad conforme a las pruebas aportadas.
Como se estudió en el capítulo primero, la imparcialidad judicial se perfila como
una garantía esencial, que integra armónicamente el debido proceso al ser la
Esta garantía tiene íntima relación con la actividad probatoria, al
condición subjetiva del juez, que lo posiciona como sujeto neutral, alejado de
conceptualizarse como una presunción iuris tantum que únicamente puede
los intereses de las partes, sin tener relación con factores externos.
desvirtuarse por medio de la valoración de las pruebas aportadas al proceso.
La recusación se perfila como la herramienta de protección de la imparcialidad
judicial. El derecho a recusar, debe ejercerse tan pronto se tenga conocimiento o
La presunción de inocencia exige que el imputado sea tratado como inocente
concurra la causal que fundamente la falta de imparcialidad del juez.
durante la tramitación del proceso. Del estudio de la existencia y funcionamiento
de jueces sin rostro en Perú y Colombia es posible afirmar que la reserva de la
Es esencial conocer la identidad del juez para viabilizar la oportunidad de
identidad del juzgador se fundaba en una preconcepción sobre la culpabilidad
examinar su imparcialidad, pues solo al conocer su identidad es posible
270 Pico i Junoy. Op. Cit. Pág. 163.
determinar si existe algún supuesto que pudiera poner en riesgo su
271 Aponte C, Alejandro David. El Derecho Penal en una perspectiva de paz: De la
tensión entre “eficientismo” y garantismo en el caso colombiano. Op. Cit. Pág. 158.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
de quienes eran imputados por la comisión de delitos calificados como graves;
i. La publicidad en sentido interno:
en otras palabras, la medida se derivaba de un prejuzgamiento (en abstracto)
Preceptúa el deber de los órganos jurisdiccionales de permitir el acceso de
respecto de que quienes a futuro fueran procesados por la comisión de tales
los sujetos procesales, sin reserva alguna, a las actuaciones y providencias
delitos serían responsables de estos, persiguiendo la emisión de sentencias
judiciales.
condenatorias.
Como consecuencia de implementar la reserva de identidad del juez, la
En tal sentido, se ubicaba al imputado en un estado de indefensión, vulnerando
ausencia de firmas se consolida como requisito esencial. En los ordenamientos
la presunción de inocencia que opera a su favor, pues el desarrollo del
en los que se ha empleado la medida, las sentencias y resoluciones judiciales
mecanismo implicaba en sí un tratamiento como culpable. Aunado a ello,
carecían de rúbricas o firmas. De esa forma, se protegía la identidad del juez,
durante la vigencia de la jurisdicción regional en Colombia, fue recurrente
evitando que fuera identificado por parte de los sujetos procesales.
la utilización de medios que restringían los derechos del acusado, causando
la anticipación del castigo o pena, sin antes comprobarse la culpabilidad del
De implementarse la medida de juez sin rostro en el ordenamiento jurídico
imputado.
guatemalteco, la ausencia de firmas o rúbricas en las resoluciones judiciales
sería necesaria. Así, el carácter público de las actuaciones judiciales se vería
Implementar jueces sin rostro en el sistema jurisdiccional guatemalteco,
limitado parcialmente, ya que al regir resoluciones y sentencias judiciales sin
incidiría en gran medida en el tratamiento como inocente que debe gozar
firmas o rúbricas es imposible conocer la autoridad que las dicta.
el imputado, pues demanda un procedimiento distinto a los demás casos,
por tratarse del juzgamiento de delitos calificados de alto impacto, por la
El imputado y demás partes procesales no tendrían acceso a la información
85
conmoción social que generan y la supuesta peligrosidad del imputado.
relacionada con la identidad del juez, lo que limita el derecho que les asiste
de conocer todo lo que obre en el proceso. Además de ello, al desconocer la
Sin perjuicio de afirmar que la garantía del derecho a la presunción de inocencia
identidad del juzgador, se anula la posibilidad de examinar su competencia
tiene íntima relación con la prueba incorporada al proceso, la valoración que
subjetiva, haciendo imposible su impugnación por medio de la recusación.
de esta realice el juez y los razonamientos que exprese para asumir su fallo,
es preciso señalar que la sola implementación de las figura de los jueces sin
ii. La publicidad en sentido externo:
rostro acarrea un tratamiento contraria a ese derecho, en tanto, sobre la base
La publicidad se perfila como un carácter esencial del debido proceso, pues es
de la preconcepción sobre la culpabilidad del eventual acusado, se veda a este
la condición por la cual el ejercicio del poder por parte de las autoridades es
el derecho de conocer la identidad del juzgador. Implementar el mecanismo de
fiscalizado.
jueces de identidad reservada o sin rostro, provoca la predisposición del juez a
emitir una sentencia condenatoria.
La publicidad es punto medular de las garantías procesales, pues es el carácter
público del proceso el que se ve comprometido por la implementación de jueces
Como se analizó en capítulos anteriores, la finalidad de la figura del juez sin
sin rostro.
rostro es proteger la vida e integridad al encubrir su identidad. Persigue la
obtención de resultados concretos, al servir como herramienta efectiva para
Al observar la experiencia en Perú y Colombia con una legislación procesal
resolver el problema de inseguridad de los administradores de justicia y
penal que incluyere la reserva de identidad del juez, es notoria la realización
reprimir un fenómeno criminal que agobia al sistema y la institucionalidad.
de audiencias de carácter secreto, es decir, a puerta cerrada. Para mantener
La efectividad se interpreta en función de las sentencias condenatorias que
oculta la identidad del juzgador se utilizaron distorsionadores de voz, espacios
se dicten, lo que puede dar lugar a arbitrariedades dentro del proceso y a la
especiales y vidrios opacos.
violación de la presunción de inocencia que debe asistir al imputado.
Como consecuencia, la publicidad que debe imperar en la etapa de debate o
Es importante tener en cuenta que además de incidir en la actividad probatoria,
juicio se ve limitada, pues deben dictarse ciertas reglas, con el objeto de evitar
la presunción de inocencia es un instrumento para evitar que se constituyan
que cualquier persona del público pudiese identificar al juez. Limitaciones al
tribunales ad-hoc predispuestos a condenar.
acceso del público se hacen necesarias para proteger el secreto, y velar por el
anonimato del juez, vedando el carácter público del proceso penal.
e. Publicidad del proceso
Implementar el mecanismo de jueces sin rostro se traduce en constituir
Como se analizó en el capítulo primero, la publicidad, carácter esencial del
tribunales secretos, los cuales se encuentran terminantemente prohibidos
debido proceso, contenida en el artículo 14 constitucional, puede describirse
de conformidad con el artículo 12 constitucional, pues contrarían el debido
en dos sentidos:
proceso. Al reservar la identidad del juez, se vulnera el derecho del imputado y
demás partes procesales de conocer lo que obre en el proceso, contrariando la
publicidad (tanto interna como externa) y carácter público del proceso.
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
5.3 Análisis del artículo 217 del Código Procesal Penal sobre la reserva
carácter excepcionalísimo, y nunca como regla general. Se valora, la importancia
de identidad de testigos
de la recepción de la prueba testimonial, es decir, asegurando su recepción no
obstante el testigo sea objeto de amenazas, coacciones o intimidaciones.
El artículo 217 del Código Procesal Penal establece: “Compulsión. Si el testigo
no compareciere, a pesar de haber sido citado personalmente, se procederá a
Empero es necesario resaltar el objetivo de la prueba testimonial; es decir que el
su conducción cuando hayan motivos fundados de que no asistirá al debate del
testigo declare acerca de los hechos o circunstancias que le consten, y que sean
juicio oral, asegurándose su presencia. Si después de comparecer se negare a
útiles y pertinentes para esclarecer la veracidad de los hechos.
declarar, se promoverá su persecución penal.
No existen análisis que permitan determinar la constitucionalidad de los últimos
Si el testigo expresare que su negativa obedece a temores por su seguridad
dos párrafos del artículo 217 del Código Procesal Penal, sin embargo, derivado
personal o que su vida corre peligro en virtud de amenazas, coacciones o
del estudio y argumentación del presente trabajo es posible apreciar la relativa
intimidaciones de que hubiere sido o fuere objeto, así se hará constar. En tales
contradicción de este con los artículos 12 y 14 de la Constitución Política.
casos podrá acudir al procedimiento previsto en los artículos 210 (examen
del testigo en el domicilio) y 317 (prueba anticipada), o brindarle al testigo
5.4 Inconstitucionalidad de la implementación de jueces sin rostro en
protección policial a fin de asegurar la recepción de su testimonio.
el ordenamiento jurídico guatemalteco
El juez o fiscal que conozca del caso podrá, a su criterio, conservar con carácter
El principio de supremacía constitucional, establece que en la cúspide del
reservado o confidencial, sus datos personales así como lo expresado por
ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución, la cual se convierte en
el testigo respecto a los temores por su seguridad y todo lo referente a las
parámetro de constitucionalidad de las normas inferiores274.
86
amenazas e intimidaciones, a fin de que se aprecien en su oportunidad o en su
defecto, ordenar que se inicie la persecución penal correspondiente” 272.
Estrechamente vinculado a dicho principio se encuentra el de jerarquía
normativa, que dispone que toda norma que contraríe o viole el contenido de la
La Corte de Constitucionalidad señaló: “En cuanto a los dos párrafos que fueron
norma constitucional carece de validez, siendo nula de pleno derecho.
agregados al artículo 217 del mismo Código, en el primero, si el juez o fiscal lo
consideran admisible formalmente, practicarán el acto citando para el efecto
Actualmente, existe voluntad legislativa para impulsar la creación de jueces
a todas las partes, los defensores o mandatarios, quienes tendrán derecho a
sin rostro en el ordenamiento penal guatemalteco. Se puede mencionar la
asistir con las facultades previstas respecto de su intervención en el debate (el
iniciativa de ley número 4034
(ver anexo 1) presentada por la bancada del
contradictorio); en el segundo, porque constituye una facultad discrecional
partido político “Libertad Democrática Renovada” (Líder).
que la ley otorga tanto a jueces como a fiscales del Ministerio Público para
protección de los testigos, pudiendo mantener en reserva únicamente datos
La iniciativa consta de tan solo ocho artículos, dentro de los cuales se dispone la
personales, temores de su seguridad, amenazas o intimidaciones, pero no
reserva de identidad de jueces, medida aplicable para delitos de alto impacto,
declaración alguna sobre hechos pertinentes del proceso para lo cual no existe
como el terrorismo y narcotráfico. Asimismo se establecen sanciones específicas
reserva. Además, oportunamente el testigo deberá ser examinado, pues su
para quien revelare la identidad del juez.
testimonio necesariamente deberá ofrecerse como prueba en el debate, ya que
únicamente lo que se produce en esta fase procesal será tenido como prueba en
Del análisis anterior, puede concluirse que: implementar medidas que tiendan
el momento de dictarse sentencia” 273.
a encubrir o reservar la identidad del juez, resulta inconstitucional por
contravenir, entre otras, la garantía del debido proceso, pilar de todo Estado
La argumentación de la Corte se refiere a la reserva de los datos de identificación
democrático de derecho.
del testigo, y no a la declaración testimonial, la cual deberá ser aportada al
proceso como prueba. El artículo establece la confidencialidad o reserva de
De aprobarse dicha iniciativa, se estaría vulnerando el principio de supremacía
identidad del testigo como una facultad discrecional y extraordinaria para
constitucional, establecido en el artículo 175, 44 y 204 de la Constitución
asegurar y proteger la vida o integridad del testigo, en caso este sea o haya sido
Política de la República.
objeto de amenazas, coacciones o intimidaciones que hagan creer que corre
inminente peligro.
Implementar normativas que tiendan a mantener reservada la identidad
del juez, resultaría en una grave violación a los artículos
1, 2, 12, y 14
La utilización de testigos cuya identidad sea confidencial debe circunscribirse
constitucionales.
únicamente para casos de mayor riesgo, y perfilarse como una facultad de
___
274 También constituyen parámetros de constitucionalidad los Tratados Internacionales
272 Congreso de la República de Guatemala. Decreto 51-92. Código Procesal Penal.
en materia de Derechos Humanos, formando el llamado “Bloque de Constitucionalidad”.
Negrilla es propia.
Ver: Corte de Constitucionalidad. Expediente 1822-2011. Sentencia de fecha: 17/
273 Corte de Constitucionalidad. Expediente 926-96. Sentencia de fecha: 24/02/1997.
07/2012.
Mónika Michelle Schlesinger Wug
Es necesario emprender la búsqueda de nuevas fórmulas para resolver el
La imparcialidad es una cualidad subjetiva del juez, quien se sitúa en una
problema de inseguridad que afrontan los operadores de justicia. El decreto
plataforma ajena a los intereses de las partes, debiendo ceñir su actuación a
70-96 del Congreso de la República, denominado “Ley para la protección
criterios estrictamente objetivos. Al implementar jueces sin rostro o anónimos,
de sujetos procesales y personas vinculadas a la administración de justicia
el acto de recusación quedaría desprovisto de fundamento, como producto de
penal” se perfila como una herramienta legal para procurar la protección de
la reserva identidad del juez, haciendo materialmente imposible examinar la
jueces, empleados del Organismo Judicial, fiscales, defensores y otros sujetos
identidad del juzgador, por lo tanto, el imputado y las partes carecerían de
que intervienen en los procesos penales, reduciendo los riesgos a los que se
fundamentos para ponderar su competencia subjetiva y recusarlo, lo cual no
exponen por su intervención en los juicios.
solamente hace materialmente imposible ejercitar su defensa sino contraría la
garantía del juez imparcial.
Es imperativo que las autoridades ideen las estructuras adecuadas y los medios
idóneos para hacer efectivo el funcionamiento del sistema de protección
Por su parte la independencia judicial encierra una garantía derivada de la
establecido en dicha norma, sin transgredir las garantías y derechos que
conceptualización de la triada de poderes del Estado. La independencia del
asisten al imputado.
Poder Judicial demanda que el juez actúe con plena y absoluta independencia
de otra autoridad u organismo, únicamente sujeto a la Constitución y las
Implementar la figura de jueces sin rostro en el sistema jurisdiccional
leyes. Del análisis del contenido del presente trabajo de investigación es
guatemalteco, al estudiar su espíritu eficientista y la fundamentación de la
posible deducir que la implementación de la figura de jueces sin rostro, se
corriente del Derecho Penal del Enemigo es reconocer que el Estado es incapaz
origina de la crisis institucional provocada por la creciente criminalidad. Así, la
de impartir justicia, es decir, incapaz de cumplir con sus fines. Supondría el
reserva de identidad funciona como una herramienta procesal de emergencia
retorno a un Estado mínimo.
para hacer frente al fenómeno criminal imperante, lo cual pone en riesgo la
87
independencia con que debe actuar el Organismo Judicial pues se trata de un
CONCLUSIONES
instrumento politizado dentro del contexto de la violencia.
La garantía del juez natural, como parte armónica del debido proceso,
La tutela judicial efectiva se conceptualiza como derecho fundamental y como
requiere que este haya sido constituido con anterioridad a la tramitación del
garantía. Exige que los derechos del imputado y demás partes procesales no
proceso. De implementarse la figura de jueces sin rostro en el actual sistema
sean objeto de restricciones arbitrarias, permitiendo la materialización de la
jurisdiccional guatemalteco se estaría atentando dicha garantía, pues se
justicia como valor supremo. Reservar la identidad del juzgador viola el derecho
constituirían tribunales especiales, ad-hoc o ex post facto para desarrollar la
a la tutela judicial efectiva, pues limita la realización efectiva y materialización
reserva de identidad de los administradores de justicia.
del derecho del imputado. Impide la exposición de la pretensión del justiciable,
máxime en materia penal, en donde el objeto de discusión es la culpabilidad
Es posible definir al juez sin rostro o anónimo como aquel cuya identidad
del imputado respecto a la comisión de hechos ilícitos.
se encuentra reservada, manteniéndola secreta para el imputado y demás
sujetos procesales dentro del proceso penal. La finalidad de implementar esta
El debido proceso en sentido tanto material como instrumental o procedimental
figura, es proteger la vida e integridad del juez.
es la herramienta esencial para la construcción de un resultado justo y
equitativo en el proceso, y para garantizar la seguridad jurídica. Demanda
Los Tribunales de Fuero Especial se consolidan como antecedente inmediato
que ninguna persona pueda ser privada de sus derechos, sin antes haber sido
de la existencia de tribunales secretos en Guatemala; su existencia se
citada, oída y vencida en juicio ante juez competente, independiente, imparcial
caracterizó por desconocer garantías judiciales contenidas en instrumentos
y preestablecido. Se trata de un derecho fundamental, pilar imprescindible en
internacionales, dando lugar a la comisión de fusilamientos y violaciones
todo estado de Derecho, por tanto, debe velarse por su máxima protección.
sistemáticas de derechos humanos.
El derecho de defensa, como parte integral del debido proceso, se traduce en
La reserva o confidencialidad de la identidad del juez, origina la constitución
la actividad cumplida por una persona para lograr el amparo y la protección de
de tribunales especiales o secretos, los cuales contrarían el derecho al debido
ciertos derechos o intereses propios o ajenos, al hacer uso de todos los medios
proceso público y se encuentran prohibidos de conformidad con el artículo
legales para exponer sus pretensiones, alcanzando así la realización plena de
doce constitucional.
los principios procesales de igualdad y contradicción. La figura de jueces sin
rostro limita este derecho, pues impide que el justiciable ejercite su legítima
La implementación de medidas que tiendan a mantener oculta o reservada
defensa al vedar la posibilidad de aportar prueba orientada a refutar las
la identidad del juez propician la comisión de arbitrariedades, violaciones de
acusaciones en su contra, emplear los instrumentos legales para hacer efectiva
derechos humanos y a las garantías que rigen el proceso penal.
su pretensión, y en general lograr una sentencia justa y equitativa.
Resulta necesario emprender la búsqueda de fórmulas y medidas alternativas
Análisis Constitucional De La Implementación De Jueces Sin Rostro En El Sistema Jurídico Guatemalteco
para alcanzar el fortalecimiento de la institucionalidad y de la administración
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en virtud de que implementar la figura de jueces sin rostro en el actual
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Mónika Michelle Schlesinger Wug
31 de octubre de 2011.
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abril de 2000.
Corte Constitucional de Colombia. Expediente: C-393/00. Sentencia del 6 de
abril de 2000.
Corte Constitucional de Colombia. Expediente: C-093/93. Sentencia del 27 de
febrero de 1993.
Corte Constitucional de Colombia. Expediente: C-053/93. Sentencia del 18 de
febrero de 1993.
Sentencias del Tribunal Constitucional del Perú:
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 2330-2002- HC/TC Sentencia del
22 de octubre de 2002.
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente
010-2002-AI/TC. Sentencia de
fecha 3 de enero de 2003.
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente
540-2003-HC/TC Sentencia de
fecha 27 de marzo de 2003.
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente
014-2003- AI/TC. Sentencia de
fecha 10 de diciembre de 2003.
91
Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 0434-2003-HC/TC. Resolución de
fecha 4 de agosto de 2003.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN
MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y
DIVORCIO
Patricia Elizabeth Flores Barrios*
RESUMEN
Es por ello, que se hace de vital importancia la participación del juez
como conciliador, quien deberá dar especial atención escuchando los
El matrimonio es una de las instituciones más antiguas e importantes
problemas que afrontan las partes, tratando de que se desarrolle de manera
no sólo en el campo del Derecho, sino de la historia humana; es una
cordial, proponiendo fórmulas de solución que tiendan a reconciliar a los
comunidad de vida y amor conformada por hombre y mujer que se unen
cónyuges, logrando con ello la permanencia del vínculo matrimonial y no la
con el fin de complementarse exclusiva y perpetuamente, de allí se origina
segregación de la vida familiar.
la indisolubilidad. La unión en matrimonio de hombre y mujer tiene como
fin supremo la procreación de hijos, formando la familia, que es la base
ÍNDICE
fundamental de toda sociedad. La institución del matrimonio, actualmente
se encuentra en peligro debido a sociedades que evaden el matrimonio, lo
Capítulo l
desnaturalizan o visualizan como contratos susceptibles de terminación.
Capítulo lI
El vínculo matrimonial se puede quebrantar a través de la: separación y
Capítulo lII
divorcio. Por medio del divorcio se disuelve el vínculo matrimonial y con
CONCLUSIONES
la separación se modifica el mismo. Dichos estados son regulados en la
REFERENCIAS
ANEXOS
mayoría de legislaciones, incluyendo la legislación guatemalteca. Dada la
importancia, y protección que merece el vínculo matrimonial e integración
INTRODUCCIÓN
familiar, nuestro Código Procesal Civil y Mercantil ha establecido una fase
procesal dentro de los procesos de separación y divorcio, en los cuales el
Al presentar el actual trabajo de tesis, se tiene como objetivo general, contribuir
Juez de Familia tiene una última oportunidad de fungir como conciliador,
a la sociedad con un estudio guatemalteco para brindar conocimientos sobre
debiendo formar parte activa con las partes en la búsqueda de soluciones,
la importancia que merece la protección de la institución del matrimonio. La
que tiendan a solucionar el conflicto.
sociedad guatemalteca demanda que el Estado garantice y principalmente
cumpla con su obligación a la protección de la persona y la familia, como
Como sustento del párrafo anterior, el artículo 66 literal e, de la ley del
mandato establecido en la Constitución Política de la República de Guatemala.
Organismo Judicial, establece en su parte conducente que los jueces tienen
Es clara la crisis jurídica de la institución matrimonial en la actualidad,
facultad: “e) Para procurar de oficio o a petición de parte, dentro del proceso
perjudicada y desnaturalizada por la posibilidad de la separación y el divorcio,
o antes de que inicie el mismo, el avenimiento de las partes, proponiéndoles
que tienen como fin modificar o disolver el matrimonio, respectivamente. El
fórmulas ecuánimes de conciliación”.
pilar de la presente tesis se basa fundamentalmente en la naturaleza jurídica
del matrimonio, estableciendo que el matrimonio es una institución natural,
Con ello, se refuerza la importancia de utilizar el método alterno de
por medio de la cual se crea una comunidad de vida y amor. Al exponer que el
conflictos, es decir, la conciliación, ya que la ley le otorga a todos los Jueces
matrimonio es una comunidad de vida y amor, se resaltan sus características
la facultad de avenir a las partes a través de fórmulas ecuánimes que
esenciales como: indisolubilidad, permanencia, unidad.
finalicen la controversia antes o dentro del proceso. A dicha fase procesal
se le denomina: junta conciliatoria, siendo la principal figura a utilizar:
Podemos establecer que el matrimonio ha sido instituido por Dios, quien
la conciliación. La conciliación es un mecanismo alterno de resolución de
ha dotado a tal institución de principios y valores. El matrimonio adquiere
conflictos por el que las partes en contienda pueden resolver su controversia
relevancia, por la solemnidad del acto, al ser considerado un sacramento. Por
con la ayuda de un tercero, denominado conciliador.
sacramento podemos entender un acto o ceremonia “solemnizado por alguien
que posee la debida autoridad”1. Con ello, se realiza un convenio inquebrantable
_________________
1
1 BROWN, Hugh B. 2011. El concepto Santo de los Últimos Días del matrimonio.
*Abogada y Notaria, Universidad del Istmo. Trabajo de tesis para obtener el grado de
Licenciada en Derecho
2014]
Patricia Elizabeth Flores Barrios
que une a las partes con Dios.
y desistir de continuar con el trámite respectivo de separación o divorcio. Sin
embargo, es indispensable que los Jueces conciban la magnitud del papel que
La institución del matrimonio se fundamenta en Dios, sabemos que Dios
asumen al ser Jueces en el ramo de familia, ya que principalmente deben de
es amor, en la Santa Biblia se indica en 1ª de Juan 4: 16: “Y nosotros hemos
entender la naturaleza jurídica del matrimonio para poder realizar una mejor
conocido y creído el amor que Dios tiene para con nosotros. Dios es amor; y
función. La base de la institución familiar es el matrimonio, los jueces realizan
el que permanece en amor, permanece en Dios, y Dios en él”. Dios es eterno,
una mejor labor, si utilizan herramientas que los conduzcan a una conciliación
es decir no varía, no cambia, sino permanece. Por lo tanto, la institución del
exitosa.
matrimonio es un vínculo basado en el amor que permanece. El ordenamiento
legal sustantivo considera al matrimonio como una institución social,
En efecto, los jueces de familia, según el artículo 5 de la Ley de Tribunales de
según el Diccionario de la Lengua Española, institución es: “Cada una de las
Familia deben ser: mayores de 35 años, abogados colegiados y de preferencia
organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad”. Sin embargo,
jefes de hogar. Así mismo, deben poseer cualidades y un adecuado manejo
sabemos que la institución del matrimonio atraviesa por una etapa de crisis,
sobre técnicas de negociación que sean efectivas logrando avenir a las
ello debido a corrientes e ideologías que han desvirtuado a dicha institución
partes. Para ello, la junta conciliatoria debe de ser una audiencia en la cual las
colocándola en un campo contractual por el cual las partes consideran que
partes puedan expresar sus conflictos y el juez a través de sus estudios pueda
pueden finalizar su vínculo matrimonial al momento en que no funcione su
identificar la posición adoptada por las partes, los intereses que sostienen, y las
relación, existan diferencias irreconciliables o en el peor de los casos, exista
soluciones que tiendan a arreglar el conflicto. Lo que se trata de evidenciar en
mutuo acuerdo.
el presente trabajo, es la existencia o inexistencia de la efectiva aplicación de
medidas conciliatorias durante los procesos de separación y divorcio. Para ello,
93
Derivado de lo anterior, existe la posibilidad legal de la separación y el divorcio,
se realizó un trabajo de campo, en el cual se tuvo a la vista expedientes y sus
como solución para disolver el vínculo matrimonial. En su caso, la separación
respectivas sentencias, los cuales fueron analizados con el fin de verificar sobre
vincular se conoce como la separación de cuerpos, siendo el proceso por el cual
la aplicación de las medidas ya mencionadas anteriormente. Para sustentar
las partes mantienen el vínculo matrimonial, más no continúan con su vida en
lo anterior, también se realizaron entrevistas a distintos Jueces de Familia así
común; con el divorcio las partes dan por terminado su vínculo matrimonial,
como a personas separadas y divorciadas.
teniendo como efecto principal, hallarse libres para contraer nuevo matrimonio.
Es evidente que la discusión sobre la derogación de figuras como la separación
Como se evidencia a través de estadísticas realizadas por el Instituto Nacional
y divorcio resulta una quimera o utopía. A raíz de ello, se hace imperante la
de Estadística de Guatemala, los divorcios aumentan entre un uno y dos por
existencia de “Defensores de Familia” como personajes destinados a proteger el
ciento anualmente.
vínculo matrimonial y familiar.
CAPÍTULO I
Aún cuando en la legislación guatemalteca no existe la figura jurídica del
Defensor de Familia, como lo existe en otras legislaciones, a través del presente
1.1 El matrimonio, una institución natural
trabajo de tesis, el papel que desempeñan los Jueces de Familia es relevante.
Conforme nuestra legislación guatemalteca, la separación y el divorcio
1.1.1 La comunidad matrimonial de vida como concepto jurídico asumido
pueden pedirse por mutuo consentimiento o por decisión unilateral con
De acuerdo al tratadista Javier Hervada, el matrimonio tiene una expresión
causa justificada ante juez competente. Es importante establecer que nuestra
divina, ya que ha sido Dios quien lo ha instituido; por otro lado, el matrimonio
legislación regula que el trámite de la separación y divorcio se deben llevar ante
responde a una ordenación natural, “el matrimonio es una institución de
un juez competente, la razón de ser estriba en que el legislador previó y asignó
Derecho natural, instituida por Dios, que ha establecido su naturaleza,
a los Jueces de Familia como representantes del Estado, para ejercer la función
sus fines, y sus leyes”3. Es decir que el matrimonio es una institución que
de Defensores de Familia.
responde al derecho natural establecido por Dios.
A través de tan importante papel los Jueces de Familia fungen como
Para el Dr. Jorge Scala, el “matrimonio es la unión estable de un varón y una
conciliadores. La palabra conciliador, proviene del latín conciliare que tiene por
mujer que establecen una comunidad indisoluble de vida y de bienes, con
significado ser una junta que tiene por objetivo: “Componer y ajustar los ánimos
el fin de procrear y educar a los hijos, y lograr el mutuo perfeccionamiento
de quienes estaban opuestos entre sí”2. En el Código Procesal Civil y Mercantil,
de los cónyuges por el amor total y recíproco”44, dicho concepto reúne las
se señala que después de admitida una demanda de separación o divorcio, se
propiedades esenciales del matrimonio. Es importante establecer que la
fijará día y hora para la junta conciliatoria. Dicha oportunidad, se visualiza como
palabra matrimonio puede hacer referencia a dos situaciones, la primera
un acto procesal por el cual el juez tiene una última oportunidad de conciliar, es
3
3 HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio”. Editorial EUNSA,
decir presentar soluciones a las partes para que éstas puedan llegar a un acuerdo
Pamplona, 2000, Pág. 100.
2
Real Academia Española.
2014. Conciliar.
4 2000, Pág. 100. 4 SCALA, Jorge. “¿Matrimonio o Divorcio? La familia en el siglo XXI”.
Editorial Promesa, Costa Rica. 2002. Pág. 27.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
acepción para referirse a la sociedad conyugal o lo que se conoce como la
pero al mismo tiempo distinta y complementaria en su diversa modalización
comunidad de vida, que es la comunidad formada por el esposo y esposa;
sexual”. Podemos entender entonces, que como personas humanas siendo
o hacer referencia a la celebración, es decir el acto por el cual un hombre y
poseedores de dignidad, racionalidad y voluntad, nuestra estructura óntica
mujer contraen el vínculo conyugal.
nos llama a dar inicio a las relaciones personales entre hombre y mujer.
Es trascendental realizar dicha diferencia, ya que “el matrimonio es el
vínculo que se produce entre los contrayentes como efecto del pacto (que
c) Tendencia o impulso natural a unirse en matrimonio10: lo que se llama
es su causa). El matrimonio es un estado o situación permanente, que no
Dos y Uno, como lo explica el tratadista, filósofo del Derecho, Javier
<<pasa>>, que perdura, es la comunidad (común unión) entre los esposos
Hervada, una de las mayores dificultades en la institución del matrimonio
(conyugal). En el pacto, los contrayentes mediante el consentimiento, <<se
es la comprensión acerca de que los cónyuges pasan a ser uno aún cuando
están uniendo>>. En el matrimonio, los esposos, por el pacto, <<han
se trata de dos personas distintas. De acuerdo con la doctrina canónica, el
quedado ya unidos>>”5. Para poder vislumbrar lo anterior, es necesario
matrimonio existe por tres razones: “la procreación, y educación de los hijos,
profundizar en lo siguiente:
la mutua ayuda entre los cónyuges y el remedio de la concupiscencia”11.
“La persona humana tiene una estructura óntica determinada. El hombre,
De igual forma, es importante resaltar que el matrimonio fue instituido por
cada hombre, no se da a si mismo su propio ser, no sólo porque no opera
Dios, lo cual encontramos en Génesis 2:18, que establece: “No es bueno que
el su paso a la existencia, sino también porque la estructura de su ser le es
el hombre esté solo; le haré ayuda idónea para él”.
dada”6. Lo anterior, debido a que la persona humana está conformada por
ciertas características y estructuras ya proporcionadas, un ejemplo claro de
Aún con las ideas dadas anteriormente, no puede dejarse de añadir el
94
ello, “es la dimensión sexual y su ordenación a la integración del hombre
principio de finalidad, la institución del matrimonio responde a una
y de la mujer en el matrimonio”7, es decir que el matrimonio responde a
finalidad. “Estas finalidades están presentes en la naturaleza humana de
un llamado natural, ya que debido a la estructura óntica del hombre, el
dos modos: como principios dinámicos - potencias naturalmente ordenadas,
matrimonio forma parte de su dinamismo personal. Puede decirse, que
tendencia asimismo ordenada- y como bienes cuya consecución enriquece
el matrimonio nace entonces de la diferenciación sexual que hay entre
la personalidad del hombre”12. De forma que, al cumplir con esta finalidad,
los contrayentes, y eso debido a “que el bien especifico que hace peculiar
el hombre se está perfeccionando, es decir que está cumpliendo con su
y único al amor conyugal, pues, es amar a la persona del otro, en cuanto
vocación natural al desarrollar plenamente su personalidad.
sexualmente distinto y complementario. Virilidad y feminidad
(en su
El matrimonio es una comunidad de vida y amor, siendo ésta comunidad el
razón de bienes distintos, complementarios, y ordenados a la unión y a la
desarrollo “existencial del matrimonio”13. Es decir que el matrimonio no se
fecundidad) constituyen el objeto peculiar que hace conyugal al amor entre
agota en vínculos jurídicos, en derechos y obligaciones. Debemos recordar
dos personas”8. La estructura óntica se plasma en:
que el matrimonio nace de la voluntad de los contrayentes al compromiso
de edificar una comunidad de vida y amor.
a) Cada hombre está constituido naturalmente en varón (estructura viril) o
mujer (estructura femenina): “aun cuando el cuerpo expresa la condición
Derivado de la comunidad de vida y amor, podemos decir que el amor tiene
humana de la persona”9, es decir, establece la condición de ser hombre o
una primacía sobre cualquier vínculo jurídico, sin embargo no significa
mujer respectivamente reflejándolos como seres humanos, y por lo tanto
“el amor, suprema ley”. Por el contrario, si el fundamento y esencia del
distintos de las cosas y animales; tal hecho hace al hombre y mujer como
matrimonio es el amor y por ende una comunidad de vida y amor, el vinculo
personas únicas, irrepetibles y exclusivas.
jurídico es subsidiario con el objetivo de regular y estabilizar. La consecuencia
es clara; “terminada, por las razones que sean, la comunidad de vida y amor,
b) En la mutua y natural atracción entre el varón y la mujer: como lo
el compromiso -el vínculo jurídico- se haría anulable o disoluble. Habría
establece Pedro Juan Viladrich, en su libro La agonía del matrimonio legal:
perdido su sentido y su función, porque se habría corrompido -se habría
“la soledad primigenia del hombre encuentra en la corporeidad masculina y
perdido- la esencia misma del matrimonio”14.
femenina la primera compañía en todo semejante a su condición personal,
_________________
Como segunda consecuencia se daría la indisolubilidad, que nace de un
5
5 VILADRICH, Pedro Juan. “La agonía del matrimonio legal: Una introducción a los
elementos conceptuales básicos del matrimonio”. 4ª edición. Editorial EUNSA, Ediciones
vínculo jurídico, “el ideal y la aspiración pueden ser la perpetuidad, jamás
_________________
de Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, Octubre 2001. Pág. 147.
6 HERVADA, Javier. Op. Cit. Pág. 100.
10 HERVADA, Javier. Op. Cit. Pág. 100.
7 7 Loc. Cit.
11 HERVADA, Javier. Op. Cit. Pág. 38.
8
8 VILADRICH, Pedro Juan. “La agonía del matrimonio legal: Una introducción a los
12 12 Ibid. Pág. 101.
elementos conceptuales básicos del matrimonio” 4ª edición. Editorial EUNSA, Ediciones
13 HERVADA, Javier. “Diálogos sobre el amor y el matrimonio.” 3ª edición. Editorial
de Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, Octubre 2001 Pág. 70.
EUNSA, Pamplona, 1987. Pág. 203.
9 Ibid. Pág. 73.
14 14 Ibid. Pág. 204.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
la indisolubilidad, por la misma significación del término; la indisolubilidad,
misma institución matrimonial y de su justa ordenación. Toda restricción
o es una propiedad esencial, o no es indisolubilidad”15. Es decir que, la
o limitación del ius connubi tienen carácter excepcional, debe constar
indisolubilidad nunca podrá ser un elemento esencial del matrimonio, ya
expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto”19.
que ningún hecho es indisoluble como tal. Por último, como consecuencia
de la unión entre los cónyuges, se da la ordenación a la familia. De la unión
entre esposo y esposa nacen los hijos quienes son producto del vínculo
Las particularidades del pacto conyugal son:
matrimonial de sus padres, quienes se han unido con el efecto de formar
Decisión libre: “el consentimiento (no los consentimientos) es el acto de
una sola carne y establecer una comunidad de vida y amor.
voluntad (un solo acto) por el que ambas partes (bilateridad del acto) se dan
y aceptan...”20. En relación a lo anterior, únicamente los cónyuges pueden
1.1.2 Estructura Jurídica del matrimonio
dar su consentimiento, este no puede ser sustituido.
“Las propiedades, al ser calificadas de esenciales y, por tanto, al ser
Recíproca y plena entrega entre los cónyuges: dicha entrega no se limita
entendidas como dimanantes de la esencia, son aquellas notas propias
únicamente al acto sexual o al hecho de convivir; es una entrega recíproca
y específicas que caracterizan constitutivamente la estructura jurídica
que incluye todos los ámbitos de una persona: emocional, psicológico,
del matrimonio”. Conforme la doctrina, y teniendo en cuenta el Derecho
cultural, social, entre otros.
Canónico, las bases constitutivas del matrimonio son:
Exclusividad: en cuanto la relación corresponde únicamente a los cónyuges,
es decir hay restricción a los mismos de crear vínculos sentimentales fuera
1. La esencia, que es el vínculo: De conformidad con el Diccionario de la Real
del matrimonio. Es importante establecer que los cónyuges no pasan a
95
Academia Española, la palabra vínculo significa “unión o atadura de una
ser propiedad del otro, sino por el elemento antes mencionado, es decir,
persona o cosa con otra”16, es decir que el vínculo es el nexo que une a los
la recíproca y plena entrega entre los mismos, esta entrega se limita
contrayentes, constituyéndolos por lo tanto en cónyuges, ligados no solo en
únicamente al cónyuge.
un aspecto biológico sino jurídicamente también.
Perpetuidad: que como se verá posteriormente corresponde a la
El vínculo jurídico conlleva dos elementos esenciales:
indisolubilidad, es decir, para siempre; y por último la,
Unión: es decir, la capacidad de unir a los cónyuges, convirtiéndose en una
Fecundidad: que es uno de los fines del matrimonio.
caro, es decir una sola carne.
3. El efecto, que son los hijos21: “...una reunión sin apertura a ningún tipo de
Solidaridad: entendida como la acepción de adherirse a la causa o a la
fecundidad, hogar o comunidad de vida y ayuda; una relación sexual con
empresa de otros”17, es decir que las inclinaciones y finalidades de un
<<cobertura IegaI>>, etc.),...será lo que sea en definitiva lo que quiera,
cónyuge se convierten en inclinaciones e intereses del otro.
pero ese <<aIgo>> no es, en sentido estricto el matrimonio”22. Una de las
finalidades del matrimonio es la procreación, como causa del amor entre
2. La causa, que es el pacto conyugal: “el pacto conyugal es la entrega (con la
los cónyuges.
correlativa aceptación), que cada cónyuge hace al otro, de toda la capacidad
4. Así mismo, la doctrina añade, el principio intrínseco que es la ordinatio
de desarrollo vital de su amor mutuo (lo que equivale al desarrollo de
ad fines, es decir los fines determinados del matrimonio; entre los cuales
las potencialidades contenida en la inclinatio natural), de suerte que el
podemos mencionar: procreación y educación de los hijos, apoyo mutuo,
desarrollo vital, el factum matrimonial, representa el cumplimiento, la
fidelidad.
realización fáctica de lo que ya existe por el compromiso como ius”18. Para
que el pacto conyugal sea válido, es necesario entonces que los cónyuges se
Aún cuando la doctrina añade este principio, es fundamental indicar que
encuentren en una situación jurídica que les faculte contraer matrimonio, es
existen matrimonios en los que uno o ambos de los cónyuges son incapaces
decir, tener capacidad jurídica para poder casarse. Por lo tanto, al encontrarse
para concebir y no por ello se invalida su vínculo matrimonial. Debemos
una persona capaz se le otorga el derecho de contraer matrimonio, siendo
recordar que el matrimonio se encuentra revestido como sacramento
tal derecho, un derecho universal, irrenunciable y perpetuo. Sin embargo,
debido a la unión de los cónyuges con Dios.
el derecho a casarse no es un derecho absoluto ni ilimitado. Como todo
derecho, su ejercicio es regulable por la autoridad social de diversas maneras;
1.1.3 Caracteres esenciales del vínculo matrimonial Como hemos visto
y tiene unos límites, determinados por las exigencias que dimanan de la
_________________
antes, la propiedad del vínculo matrimonial en la estructura jurídica del
matrimonio, es la esencia. El vínculo matrimonial está compuesto por dos
_________________
15 Ibid. Pág. 205.
16
16 Real Academia Española.
2014. vincula
19 19 Ibid. Pág.254.
17
Real Academia Española.
2014. Solidaridad.
20 Ibid. Pág.257.
21 Ibid. Pág. 152.
18 HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio.” Op. Cit. Pág.108.
22 VILADRICH, Pedro Juan. Op. Cit. Pág. 150.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
elementos que son:
da origen al matrimonio, ni de ella recibe la fuerza su dimensión jurídica”,
1. Unidad: entendido el matrimonio como la unión entre un solo varón y una
es decir que, un sistema legislativo positivo del matrimonio dentro de
sola mujer, eliminando entonces la aceptación a conductas y situaciones
un ordenamiento jurídico, únicamente oficializa la estructura jurídica
como la poligamia; ello debido a que atenta fundamentalmente a los fines
del matrimonio y su celebración; “esto es, formalizan, pero no crean el
del matrimonio, y a la igualdad en dignidad de los cónyuges.
matrimonio ni su juridicidad”28. No obstante, para que los efectos del
2. Indisolubilidad: comprendido como coloquialmente se expresa “para
matrimonio puedan surtir, es necesario que éste haya cumplido con ciertos
toda la vida”, es decir que el vínculo matrimonial no es transitorio, pasajero
requisitos legales. La formalización del matrimonio únicamente atiende
ni fugaz; no se limita a circunstancias o condiciones. Es por ello que la
a los aspectos del matrimonio que son objeto de ser regulados por un
indisolubilidad reúne en sí misma tres divisiones, que son23:
ordenamiento jurídico, dentro de estos aspectos encontramos:
Estabilidad: es decir que el matrimonio no atiende a un estado de probación
a) Normas reguladoras del pacto conyugal b) Normas reguladoras del
o ensayo, ya que el periodo pertinente para ello es el noviazgo.
consentimiento y voluntad c) Causas de disolución y nulidad d) Eficacia del
Perpetuidad: “la perpetuidad radica en la potencia o capacidad intrínseca
matrimonio29.
de duración; y en tal sentido decimos que el matrimonio es perpetuo
1.1.4 Legislación del matrimonio en la tradición greco-romana
para indicar que nace como unión para toda la vida y que es capaz de
La tradición greco romana sigue imperando en las teorías que abarcan
ser perpetuo por cuanto no contiene en sí (en el vínculo) el germen de la
temas acerca de la sacramentalidad del matrimonio. “Las grandezas de la
disolución”24. Lo anterior debido a que no hay razón suficiente que pueda
misericordia de Dios con los hombres se han manifestado en el matrimonio,
quebrantar o romper el vínculo matrimonial; en todo caso dicha ruptura se
porque pudiendo haberse reducido a una mera institución naturaI..., ha
dará por causas externas al vínculo matrimonial. La perpetuidad emana de
sido engrandecido y elevado a la condición de medio de salvación, que
96
la misma naturaleza del hombre, de su capacidad de complementarse con
hace presente la acción santificadora de Cristo”30. Existen dos definiciones
varón o mujer, respectivamente.
clásicas para el matrimonio, de conformidad con los romanos, la primera:
“las nupcias son la unión del varón y de la mujer, consorcio de toda la vida,
lndisolubilidad: “Por tanto, lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre”25.
comunión en el derecho divino y en la humana”; el segundo: “nupcias o
De conformidad con los presupuestos del Derecho Natural, el matrimonio
matrimonio es la unión del varón y de la mujer que contiene la comunidad
es indisoluble debido a los fines propios del matrimonio como lo es la
indivisible de vida”31.
procreación de hijos, el perfeccionamiento de los cónyuges así como el fin
El derecho canónico encuentra su inspiración y modelo en la tradición greco
de ayuda mutua.
romana, de conformidad con el derecho romano, el axioma ‘nuptias non
concubitus, sed consensus facit’ que significa el matrimonio no nace de la
“La esencia está constituida por los sujetos y el vínculo; la unidad y la
cohabitación sino del consentimiento, fue un principio fácilmente admitido
indisolubilidad son propiedades del vínculo. Un vínculo que es, en virtud
por el derecho canónico. “EI consensus, para el cristianismo, es causa inicial-
de su misma quidditas, uno e indisoluble”26. Aunque son dos elementos
cual-quiera que sea su tipificación jurídica-, y no situación de hecho...siendo
distintos, podemos deducir que la indisolubilidad es la perfección de la
indisoluble el matrimonio y no siendo pensable esa indisolubilidad más
unidad, de ello surge la consecuencia de que el matrimonio crea un vínculo
que en términos jurídicos (una obligatio), el consentimiento adquiría una
personal que modifica el estado civil de las personas dando origen a
eficacia muy superior: es un acto que entraña una vinculación jurídica, es un
relaciones nuevas sin crear un nuevo elemento jurídico. “Por tanto, dejará
acto jurídico, sea dicho con términos jurídicos”32. Aún cuando el matrimonio
el hombre a su padre y a su madre, y se allegará a su mujer, y serán una sola
romano fuere concebido con un elemento contractual y se aceptara el
carne”. 27
divorcio, se veía un gran diferencia entre la concepción romana y canónica.
En apartados anteriores hemos recalcado que la institución matrimonial
Debido a las distintas teorías, así como distintos ordenamientos jurídicos, la
proviene de la inclinación al perfeccionamiento de la personalidad por
interpretación sobre qué conformaba el signo sacramental no era acorde. El
medio de la unión con persona de distinto sexo, basado en el amor. Es por
derecho de Roma tomaba como válido el matrimonio de aquellas personas
ello que la estructura jurídica del matrimonio, se ve perfeccionado por la
que eran libres según su ley, así como aquellos que tenían las mismas
positivación de éste, en la esfera del ordenamiento jurídico.
condiciones económicas y sociales. Prontamente, se planteó el problema de
una “doncella que contrajo matrimonio conforme a la ley con un varón que
_________________
Sin embargo, para el siguiente autor: “La positivación del matrimonio no
_________________
23 HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio”. Op Cit. Pág. 66.
28 HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio”. Op. Cit. Pág. 212.
24 Ibid. Pág. 67.
29 Loc. Cit.
25 Santa Biblia. Reina Valera. Pág. 1542. 1960.
30 Ibid. Pág. 306.
26 HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio”. Op Cit. Pág. 63.
31 Ibid. Pág. 30.
27 Santa Biblia. Op. Cit. Pág. 4.
32 Ibid. Pág. 227.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
desde tiempo antes convivía maritalmente con una mujer que tenía hijos”33.
teoría consensual, basándose en dos puntos:
Conforme al axioma romano antes visto, en principio ese matrimonio no era
válido, de acuerdo al pensamiento del Papa San León Magno, únicamente
a) El consentimiento dado en forma válida, produce matrimonio, aunque
se puede hablar de matrimonio previa celebración de nupcias legítimas.
el mismo no sea consumado, de tal forma que si una persona se casa una
El papa Nicolás I afirmó lo anterior al decir: “De acuerdo con las leyes es
vez, pero no consuma el matrimonio y se casa una segunda vez, el segundo
suficiente el solo consentimiento de aquellos de cuyas uniones estamos
matrimonio no produce efectos.
tratando. Si el consentimiento falta en las nupcias, todo lo demás, incluido
b) Existe matrimonio cuando antes de celebrar el mismo, hubo cópula,
el concúbito, carece de valor”34. Vemos en las afirmaciones anteriores,
es decir que la cópula anticipada de esponsales de futuro da origen al
la teoría consensual, que sostenía que la legitimación del matrimonio
matrimonio. Dicha postura dada por el Papa Alejandro III fue un tanto
recaía únicamente en un elemento consensual; aunque para resolver las
extremista y por lo tanto no aceptada popularmente.
controversias derivadas, dejaban por un lado la sacramentalidad del mismo.
Otros autores se referían al matrimonio legítimo como al matrimonio
Finalmente, con el Papa Inocencio Ill, quedó establecido que con el sólo
consumado, es decir el acto conyugal. Esta teoría, llamada la teoría de
consentimiento el acto quedaba perfecto, aclarando entonces que la
la cópula era sostenida por Hincmaro de Reims quien sustentaba que “la
diferencia entre el matrimonio consumado y no consumado era únicamente
celebración de las nupcias - engendra un vínculo entre los contrayentes;
que al matrimonio consumado lo revestía la sacramentalidad; “por el solo
pero no es sacramento hasta que el matrimonio ha sido consumado”35.
consentimiento hay la traslación del pleno derecho, de manera que la
<<traditio corporis>> - la entrega corporal- nada añade”37.
AI sostener esta teoría se aceptaba como parte de ella, la indisolubilidad
97
parcial, ya que, al ser un cónyuge impotente, podría ser invocada la nulidad
1.2 Matrimonio en el ordenamiento jurídico guatemalteco
del matrimonio por la no consumación del mismo. Años posteriores, Hugo
De conformidad con el artículo 78 del Código Civil, “el matrimonio es una
de San Víctor, un teólogo influyente de la escolástica añade dos ideas:
institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente,
1. Dar existencia al pensamiento del sacramento en el matrimonio, aún
con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y
cuando no haya consumación en el mismo: es la aceptación del matrimonio
educar a sus hijos y auxiliarse entre sí”38.
aún cuando no se ha realizado el acto sexual, ya que es la unión de Dios y
el alma.
De acuerdo con el anterior concepto, el ordenamiento jurídico guatemalteco
toma las definiciones romanas para describir la institución del matrimonio
2. La resolución del matrimonio no consumado y su tratamiento: darle el
con las siguientes características:
valor de sacramento al matrimonio no consumado, ya que se considera un
juramento entre Dios y el alma, siendo su base la comunidad de amor, sin
1. Dualidad: es decir que el matrimonio es el vínculo conyugal formado por
que haya necesidad del acto sexual.
hombre y mujer, como se ha establecido anteriormente.
2. Unidad: Como se ha mencionado en párrafos anteriores, el matrimonio es
Graciano, un teólogo, contribuye a difundir la teoría de la cópula, contrario
aquél que es formado por un solo hombre y una sola mujer, para convertirse
a lo que aporta Hugo de San Víctor, ya que establece que el pacto conyugal
en lo que se conoce en latín como una caro, es decir, una sola carne.
se ve perfeccionado con la consumación, su teoría se apoya en la naturaleza
3. Relación jurídica: como se verá posteriormente, de la unión de los
de los contratos reales, “Por el pacto se incoa y por la entrega se perfecciona,
cónyuges nace un vínculo, dicho vínculo ante la ley genera diversos derechos
porque sólo así se transfiere el dominio”36. Por el contrario, Pedro de
y obligaciones para ambos cónyuges.
Lombardo, coetáneo a Graciano, imparte su doctrina consensual, y con ello
4. Finalidad: como lo establece el mismo artículo, uno de los propósitos es
quedan delineadas las posturas que dividían la doctrina, la teoría de la cópula
procrear, alimentar y educar a los hijos. Tal fin constituye la plena realización
y la teoría consensual. Pedro de Lombardo hace un aporte importante, ya
de la mujer y el hombre.
que determina los dos significados de un mismo sacramento, al establecer
“La celebración del matrimonio es el acto en virtud del cual el hombre y
que el matrimonio como sacramento se forma de la unión corporal y la
la mujer prestan su voluntad, dan su consentimiento para unirse, pero
unión del amor. Por último, la Escuela de Bolonia tomó la doctrina de la
esto dentro del contexto del matrimonio es algo más, es una situación
cópula y la Escuela de París se inclinó por la teoría consensual. Lo anterior,
permanente que perdura, y lo cual hace posible la sociedad conyugal como
se vio resuelto con la postura del Papa Alejandro lll, quien se inclinó por la
__________________
base de la familia”39.
__________________
33 Ibid. Pág. 228.
37 Ibid. Pág. 240.
34 Ibid. Pág. 230.
38 Congreso de la República de Guatemala. Código Civil. Guatemala. 2008
35 Ibid. Pág. 232.
39 FERNANDEZ RAMIREZ, Oscar Armando. “Crisis jurídica de la institución matrimonial
36 Ibid. Pág. 237.
causada por el divorcio”. Universidad Francisco Marroquín. 1988. Pág. 20.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
al otro, que significan respectivamente peligro y esperanza u oportunidad.
1.2.1 Formación del vínculo matrimonial
Y así está en estos momentos la familia, en un período de crisis, de cambio,
“¿Qué es lo que hace que un varón y una mujer, que antes eran novios, se
atravesando situaciones de auténtico peligro, pero con abundantes
transformen en marido y mujer? Sencillamente el compromiso, la entrega
destellos de esperanza, de oportunidades para salir airosa”43. Es evidente, y
y la aceptación mutuas, por las cuales cada uno se da al otro y lo acepta
estudios comprueban que desde la década de los sesenta los matrimonios
como esposo en el momento de contraer matrimonio…”40. La formación
han disminuido, se multiplican las parejas que cohabitan maritalmente y
del vínculo matrimonial en el ordenamiento jurídico guatemalteco nace de:
reducen las familias; como consecuencia el número de divorcios; “en números
1. El Compromiso: “Está claro, en este sentido, que el matrimonio presupone
redondos la mitad de los matrimonios en E.E. U.U. termina en divorcio, y
como causa suya el compromiso (engagement) o pacto conyugal y que éste
es expresión de la fuerza creadora de la libertad”41. De conformidad con
el artículo 80 del Código Civil “los esponsales no producen obligación de
contraer matrimonio, pero dan lugar a demandar la restitución de las cosas
donadas y entregadas con promesa de un matrimonio que no se efectuó”.
2. El Consentimiento: Hemos de establecer que el compromiso entonces,
nace del ejercicio de la libertad del hombre, eso es, de la elección de
unirse con mujer o varón, respectivamente, formando una comunidad de
vida y amor, lo anterior se respalda con el artículo 145 del Código Civil que
establece como causales para anular el matrimonio, el consentimiento por
98
error, dolo o coacción.
3. Cumplimiento de requisitos legales: de acuerdo con el artículo 93 del
Código Civil guatemalteco, deben cumplirse ciertas condiciones para
contraer matrimonio, que son:
Manifestación ante un funcionario competente de la residencia de
cualquiera de los contrayentes;
Declaración bajo juramento sobre nombres, apellidos, edad, estado civil,
vecindad, profesión u oficio, nacionalidad y origen de los contrayentes. De
la misma forma, declaración de los nombres de los padres y de los abuelos
si lo supieren; ausencia de parentesco entre sí, no tener impedimento legal
para contraer matrimonio; elección del régimen económico. Por último,
manifestación expresa de no estar unidos de hecho con tercera persona.
4. Nacimiento de derechos y obligaciones: el nacimiento de dichos derechos y
obligaciones tienen como característica esencial que son mutuos, continuos,
permanentes, exclusivos e irrenunciables. “No es que un cónyuge sea más
que el otro, y que por tanto tenga más derechos y menos obligaciones,
ambos son personas y tienen la misma dignidad en el matrimonio, la misma
jerarquía, la misma posición”42. Lo anterior, lo vemos reflejado en el artículo
79 del Código Civil, decreto ley 106, que establece: El matrimonio se funda
en la igualdad de derechos y obligaciones de ambos cónyuges, y en su
“No es extraño que quienes contrajeron el matrimonio, animados por un
celebración deben cumplirse todos los requisitos y llenarse las formalidades
sincero propósito de cumplir las obligaciones emanadas de él, no cumplan
que exige este Código para su validez.
ese compromiso y quiebren la comunidad de vida - física y moral -, que es la
sustancia de la unión matrimonial”45.
1.2.2 Quebrantamiento del pacto conyugal
De acuerdo con el Dr. Paulino Castells, en su libro, ‘La familia. ¿Está en crisis?,
Conforme al estudio y análisis ya presentado es innegable que el
“la palabra <<crisis>> está representada por dos ideogramas, uno junto
___
pensamiento actual sobre la naturaleza del matrimonio, así como sus
43 CASTELLS, Dr. Paulino. “La familia, ¿está en crisis?”. Editorial Plaza & Janés, S.A.
40 HERVADA, Javier. “Diálogos sobre el amor y el matrimonio”. Op. Cit. Pág. 219.
España, 1997, Pág. 176.
41 HERVADA, Javier. Et al. “Divorcio”. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona,
44 Ibid. Pág. 177.
España. Pág. 22.
45 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. “Derecho de familia volumen I: “Separación personal y
42 FERNÁNDEZ RAMÍREZ, Oscar Armando. Op. Cit. Pág. 37.
divorcio”. 3ª edición. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1995. Pág. 31.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
bases esenciales se han visto reducidos a un pensamiento utópico, es decir
libertad de vivir apartados. Para muchos eruditos del derecho, la separación
imposible de practicar. Como consecuencia de lo anterior, la imposibilidad
no es más que una apariencia, y muchas veces la preparación del divorcio.
de continuar la vida en común ha de interrumpirse; “dos son las soluciones
Para comprender mejor el concepto de la separación, sus causas y efectos,
que se pueden dar a esta situación. O permitir que la convivencia se
se muestra el siguiente esquema:
interrumpa, pero manteniéndose el vínculo matrimonial; o, además de
interrumpirla, disolver el lazo que nace del compromiso asumido y permitir
Las causas para obtener la separación en el ordenamiento jurídico
a los ex-cónyuges que contraigan nuevas nupcias. Es decir: admitir la simple
guatemalteco son las mismas causas del divorcio, que se encuentran
separación de cuerpos o establecer el divorcio vincular”46.
reguladas en el artículo 155 del Código Civil, que son:
a) La infidelidad de cualquiera de los cónyuges;
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico guatemalteco, “el matrimonio
b) Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las injurias
se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio”47. “El nombre
graves y ofensas al honor, y en general, la conducta que haga insoportable
de divorcio o de disolución vincular se reserva para designar la primera
la vida en común;
posibilidad, mientras que la separación personal alude a la situación en la
c) El atentado de unos de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos;
cual se exime del cumplimiento de algunos deberes conyugales, pero deja
d) La separación o abandono voluntarios de la casa conyugal o la ausencia
subsistente el vínculo”48. De acuerdo a la doctrina, únicamente son causas de
inmotivada, por más de un año;
disolución del matrimonio: el divorcio y la muerte de uno de los cónyuges,
e) El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo
ya que son posteriores a la celebración del mismo.
concebido antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido
conocimiento del embarazo antes del matrimonio;
99
1.2.3 Separación
f) La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos;
La separación de cuerpos, es el “derecho reconocido a los dos esposos, por
g) La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o
sentencia judicial, para no hacer vida en común”49. De acuerdo a dicho
con los hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está
concepto, no se disuelve el vínculo, éste subsiste, pero los cónyuges tienen la
legalmente obligado;
h) La disipación de la hacienda domestica;
i) Los hábitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o
constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal;
j) La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge
contra el otro;
k) La condena de uno de los cónyuges, en sentencia firme, por delitos contra
la propiedad 0 por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de
cinco años de prisión;
l) La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge
o a la descendencia;
m)La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;
n) La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea
suficiente para declarar la interdicción; y
o) Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separación de personas
declarada en sentencia firme.
Los efectos doctrinarios de la separación personal, se ven generalmente
reducidos a la cesación de cohabitación de los cónyuges y sustitución del
régimen económico adoptado por separación de bienes. Pero también
podemos agregar los siguientes:
1. Permanencia del deber de fidelidad y socorro: Debido a que en la
46 SCALA, Jorge. Op. Cit. Pág. 35.
47 Congreso de la República de Guatemala. Código civil. Guatemala. 2008. Artículo 154
separación, el vínculo conyugal únicamente se modifica, y el principal
Congreso de la República de Guatemala. Código civil. Guatemala. 2008. Artículo 154
48 Ibid. Pág. 38.
efecto es como bien lo establece su denominación “la separación de
49 BONNECASE, Julien. Biblioteca clásicos del Derecho Civil, volumen I: “Tratado
cuerpos”, el deber de fidelidad y socorro subsiste siendo una obligación para
elemental de Derecho Civil, parte A”. Editorial Harla, 2001. Pág. 255.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
los cónyuges.
cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio”52. A continuación se
2. Pérdida de derechos y obligaciones maritales: Es importante mencionar
presenta un esquema, para tener una mayor comprensión sobre la diferencia
que posterior a la modificación del vínculo conyugal, los cónyuges no tienen
entre los efectos principales de la separación y divorcio.
la facultad de exigirse mutuamente un determinado comportamiento
así como tampoco gozan ante la ley de ciertos derechos que durante el
matrimonio gozaban. Sin embargo, en un ámbito moral, los cónyuges
deben armonizar su relación.
3. Tenencia de los menores: De acuerdo al artículo 159 del Código Civil, uno
de los efectos comunes a la separación y divorcio es “la suspensión o pérdida
de la patria potestad, cuando la causal de separación o divorcio la lleve
consigo y haya petición expresa de parte interesada”. Lo anterior deberá
siempre ir de acorde con el interés del menor, para lo cual debe el juzgador
analizar las circunstancias de los padres y del menor.
4. Uso del apellido del marido: Como efecto propio de la separación,
y conforme al artículo 160 del Código Civil, “el derecho de la mujer de
continuar usando el apellido del marido”. Como vemos, es una opción de la
mujer el seguir utilizando el apellido de su marido, más no hay opción del
esposo de oponerse a la utilización de su apellido por parte de su esposa.
100
5. Derechos hereditarios: Al respecto, el artículo previamente citado, del
mismo cuerpo legal regula como efecto propio de la separación “el derecho
del cónyuge inculpable, a la sucesión intestada del otro cónyuge”.
Así mismo, nuestra legislación regula los efectos propios de la separación,
que de acuerdo con en el artículo 160 del mismo cuerpo legal, son:
1. El derecho del cónyuge inculpable, a la sucesión intestada del otro
El divorcio vincular consiste en otorgar la habilidad nupcial a los cónyuges
cónyuge; y
separados, después de cumplir los diferentes requisitos impuestos por las
2. El derecho de la mujer de continuar usando el apellido del marido.
leyes que lo receptan, incluso- en algunos países-, sin siquiera comprobar el
En cuanto a la regulación guatemalteca, el artículo 159 del Código Civil,
fracaso matrimonial, a petición de cualquiera de ellos”53. De acuerdo a una
establece los efectos comunes, tanto para la separación como el divorcio,
noticia publicada en el Siglo Veintiuno, “Matrimonios se reducen y divorcios
que son:
crecen en Guatemala” por Evelyn Boche, el doce de febrero del año dos mil
1. La liquidación del patrimonio conyugal;
doce, refiere que en el año 2010 se registraron 4,644 divorcios, mientras que
2. El derecho de alimentos a favor del cónyuge inculpable, en su caso; y
en 2011 la cifra se elevó a 5,009. Así mismo, el Organismo Judicial evidenció
3. La suspensión o perdida de la patria potestad, cuando la causal de
un incremento en la presentación de demandas de divorcios, en el año 2010
separación o divorcio la lleve consigo y haya petición expresa de parte
se dio trámite a 7,636 solicitudes de divorcio, mientras que en el 2011 la cifra
interesada.
creció a 8,333 procesos. Es decir que en promedio los divorcios registrados
Debido a que en la separación personal no se da la ruptura del vínculo
han aumentado en un 9%, y ha aumentado la solicitud de trámites en un
matrimonial, los cónyuges tienen la oportunidad de resolver aquellos
7%.
conflictos que hicieron que estuvieran alejados por un tiempo, “justificados
“Debemos tener claro, al iniciar el estudio del divorcio, que su rechazo no es
supuestamente por el carácter, los sentimientos o el temperamento; ya
postura exclusivamente conexa con la religión, a la que algunos pretenden
que por la naturaleza la virilidad y la feminidad no se contraponen sino se
restringirlo, sino es una exigencia de orden natural en la que el derecho
complementan”50.
indudablemente debe tomar partido”54. Como se estableció en renglones
anteriores, es importante comprender que el rechazo al divorcio no se limita
1.2.4 Divorcio
únicamente a una postura religiosa, sino a los presupuestos del Derecho
El divorcio, por su parte, “es la ruptura de un matrimonio válido en vida de
Natural ya mencionados, y sobre todo, por los efectos que derivan del
los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial”51 y
divorcio, dentro de los cuales podemos mencionar55:
tiene como efecto propio la disolución del vínculo conyugal, “que deja a los
___
52 Congreso de la República de Guatemala. Código civil. Guatemala. 2008. Articulo
161.
53 SCALA, Jorge. Op. Cit. Pág. 36.
50 FERNÁNDEZ RAMÍREZ, Oscar Armando. Op. Cit. Pág. 68.
54 FERNÁNDEZ RAMÍREZ, Oscar Armando. Op. Cit. Pág. 43.
51 BONNECASE, Julien. Op. Cit. Pág. 251.
55 SCALA, Jorge. Op. Cit. Pág. 52.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
y divorcio”, el Estado no prohíbe ni castiga a quienes cohabitan sin estar
Sociales: incremento de delincuencia; abuso de menores; incremento en
casados legalmente, aunque lo anterior puede originarles discriminación;
vicios (alcohol, drogas).
pero de igual forma el Derecho discrimina constantemente, ya que su tarea
Familiares: desintegración familiar, declive en las relaciones familiares,
principal es regular las facultades de cada persona; y debido a que las leyes
especialmente en relación padre-hijo; incremento en la promiscuidad
deben promover lo bueno, contribuyendo al bien común.
sexual; aumento de divorcios; disminución de matrimonios;
b) La indisolubilidad del matrimonio condena a los separados al celibato:
Salubres: problemas mentales; incremento de suicidios.
Para los que sostienen esta postura, señalan que al no poder disolverse el
Educacionales: declive en estudios superiores; y
vínculo matrimonial se les castiga a la soltería, y se les obliga a ser castos.
Económicos: disminución en los ingresos familiares.
Debemos recordar que dentro de los fines del matrimonio, se encuentra
Es necesario entrar a conocer con profundidad el pensamiento que
el perfeccionamiento de los cónyuges y su realización plena a través de
conceptúa el matrimonio como una institución jurídica disoluble, la
la procreación de hijos. Por lo tanto, la ley natural, actúa acorde al orden
corriente del derecho subjetivo, que “rompiendo con la doctrina clásica del
establecido, de tal forma que no se condena al celibato.
Derecho natural, este derecho subjetivo evoca la idea -desenvuelta por la
c) La existencia de leyes a favor del divorcio no hace infelices a los
llamada filosofía moderna...de un derecho intimista y subjetivista deducido
matrimonios exitosos: Las autores a favor de esta postura, establecen
de la naturaleza del hombre individual y fundado esencialmente en su
que las leyes que facultan el divorcio, son únicamente para aquellos que
libertad”56.
deseen romper el vinculo matrimonial, y por lo tanto, no afectan a los
cónyuges que gozan de un matrimonio exitoso, pero como lo estableció
101
Como hemos dicho anteriormente, “la defensa de la indisolubilidad del
PLANIOL, “la sola posibilidad del divorcio desune muchos hogares que, sin
matrimonio se basa en un principio esencial: la libertad del individuo.
ella, permanecerían unidos”61. Con lo anterior, el efecto directo es que una
Y el individuo no puede ser auténticamente libre si no es en el encuentro
sociedad se moldea conforme la postura divorcista, es decir, con mentalidad
profundo y permanente con el otro”57.
de disolver el matrimonio siempre que este no funcione para los cónyuges.
d) Uniones irregulares que la ley no regula: Quienes apoyan esta
Dos elementos caracterizan al derecho subjetivo, primeramente la facultad
postura, indican que es una realidad que existen un sin fin de uniones no
de poder de la voluntad individual, y segundo la oposición a ser limitado.
contempladas en el ordenamiento jurídico y que por lo tanto es preferible
Lo característico del divorcio “es que tiende a proteger los intereses de una
que el divorcio se encuentre legalizado. Sin embargo, el querer llamar a esas
minoría, al precio de abrir una brecha legal en el sistema matrimonial que
uniones matrimonio, es una consecuencia grave ya que debilita la base de la
acaba lesionando elementales derechos de la mayoría”58. La institución
sociedad, es decir, la familia.
del divorcio tiene sus inicios con la reforma protestante, y se consolida en
e) El vínculo matrimonial es un vínculo infructuoso: hay quienes favorecen
el Estado liberal que nace en 1850, “los siglos XVllI y XIX se encargaran
la corriente de que si el vínculo matrimonial es ineficaz, es decir, es en vano,
de destilarlo de modo que aparezca bien nítido el individualismo, la
los efectos de que los cónyuges decidan optar por la separación o divorcio,
justificación ética del egoísmo y, en definitiva, la defensa de los intereses de
son iguales, porque: hay desintegración familiar, hay dolor en los hijos. No
la burguesía”59. Quienes apoyan la postura divorcista, basan su ideología en
obstante, cabe resaltar que al romper el vínculo conyugal, principal efecto
los siguientes presupuestos:
del divorcio, los cónyuges tienen la facultad de introducir a un tercero a su
vida, “para rehacerla” siendo un efecto mayor y negativo en la vida de sus
a) “Derecho” a rehacer la propia vida: Quienes están a favor de esta postura,
hijos, o de sus demás familiares.
defienden su derecho de libertad, es decir, la facultad que tienen de poder
f) Existencia de limitadas causales para regular el divorcio: dicha postura es
iniciar una nueva relación sentimental sin ninguna limitación. Esta corriente,
una de las más seguidas actualmente por las distintas legislaciones alrededor
atenta esencialmente contra una de las propiedades del vínculo del
del mundo, estableciendo que el vínculo matrimonial únicamente se puede
matrimonio, que ha sido mencionado anteriormente, la indisolubilidad. Tal
disolver por las causas determinadas en ley; siendo lo anterior totalmente
posibilidad “propia de la responsabilidad personal, no implica la existencia
improcedente puesto que al aceptar dichas causales, estaríamos cambiando
de un derecho a intentar esta búsqueda que el Estado deba necesariamente
la naturaleza del matrimonio a un vínculo disoluble. Así mismo, al normar
reconocer, dando el rótulo de matrimonio a las sucesivas uniones que
dichas causales, el legislador se encuentra sujeto a futuras presiones para
tales personas resuelvan emprender”60. Como lo establece Jorge Adolfo
ampliar las causales que regulan el divorcio.
Mazzinghi en su libro “Derecho de familia volumen I: Separación personal
___
De las posturas divorcistas ya analizadas, podemos concluir que: “El objetivo
56 C. DE DIEGO LORA, Et AI. “Divorcio”. Editorial EUNSA, Pamplona. 1977. Pág. 43.
directo y propio del divorcio no es superar la ruptura, sino permitir a uno
57 Ibid. Pág. 60.
58 Ibid. Pág. 49.
o ambos cónyuges el contraer un nuevo matrimonio, mas bien, legalizar
59 Ibid. Pág. 50.
60 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Op. Cit. Pág. 42
61 Ibid. Pág. 44.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
la nueva convivencia instaurada por aquel con el ropaje jurídico del
divorcio, es decir que conforme nuestro ordenamiento jurídico guatemalteco
matrimonio”62.
existen una variedad de causales para disolver el vínculo jurídico. “Con
todo, sin embargo, la terrible falacia estriba en la alternativa que encierra
Dependiendo de la posición que se tenga del matrimonio, así serán las
en su seno, pues plantea la cuestión como si la única opción consistiera
causas del divorcio, su valorización y concepción. “Quien se coloque en
en elegir entre el divorcio grande y otro pequeño. La cuestión en verdad
una posición individualista, y considere que el vínculo conyugal no es más
es otra muy diferente, pues la alternativa radical exige dar amparo legal a
que un instrumento ordenado a lograr la felicidad de quienes lo contraen,
la absoluta indisolubilidad del matrimonio o abrir éste a una brecha que,
deberá admitir una gran amplitud de causas de divorcio, y aceptar que la
inevitablemente conduciría a la ilimitada libertad del divorcio”66.
voluntad del interesado, o de los interesados, condicione la subsistencia de
la vida en común”63. De lo anterior, existen distintas regulaciones doctrinales
CAPÍTULO II
para poder solicitar el divorcio, que son:
1. Divorcio por decisión unilateral: dicha regulación se posiciona en una
2.1 Principales funciones del juez de familia: Soluciones jurídicas a
corriente individualista, ya que por decisión de un cónyuge que manifieste
los problemas matrimoniales
su inconformidad, o su desamor, se puede dar por finalizado el matrimonio.
Es decir que una legislación que acepte lo anteriormente establecido, faculta
Conforme el artículo 426 del Código Procesal Civil y Mercantil, “el divorcio o
con las siguientes frases: “Ya no te amo”, “No soy feliz a tu lado” a cualquiera
la separación podrán pedirse ante el juez del domicilio conyugal, siempre
de los cónyuges a romper el vínculo conyugal. De la misma forma, al legislar
que hubiese transcurrido más de un año, contado desde la fecha en que se
como causal de divorcio la separación o abandono, se faculta aún al culpable
celebró el matrimonio. Con la solicitud deberán presentarse los documentos
102
para iniciar el trámite del mismo.
siguientes: 1° - Certificaciones de la partida de matrimonio, de las partidas de
2. Divorcio por mutuo consentimiento: aquellas legislaciones que apoyan
nacimiento de los hijos procreados por ambos y de las partidas de defunción
esta regulación, deforman la naturaleza jurídica del matrimonio, al
de los hijos que hubieren fallecido. 2° - Las capitulaciones matrimoniales,
considerarlo simplemente como un contrato que puede ser rescindido en
si se hubiesen celebrado. 3° - Relación de los bienes adquiridos durante el
cualquier momento con el consentimiento de las partes. De esta forma, los
matrimonio”. De allí la necesidad de la intervención de un juez, que es el
cónyuges no tienen la necesidad de invocar alguna causal, ya que con la
investido de autoridad para poder modificar el vínculo conyugal en caso de
simple anuencia de ambos cónyuges es suficiente.
separación, o de disolverlo en caso de divorcio. Es importante mencionar
3. Divorcio remedio: el divorcio remedio, es aquella “vía de escape que
que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, un juez es una
permite a un cónyuge romper la convivencia matrimonial perturbada por
“persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar”. El artículo
el acontecimiento de que se trate; con total prescindencia de que medie
203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, regula: “La
o no culpa del otro”64. El divorcio remedio no es más que la ruptura del
justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la
vínculo conyugal debido a la existencia de una circunstancia; por ejemplo:
República. Corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y
infertilidad, enfermedades físicas o psíquicas. Al aceptar esta regulación, se
promover la ejecución de lo juzgado (…)”. Nuestro ordenamiento jurídico
elimina de la esencia del matrimonio, lo que en latín se denomina como
establece dos formas por las que se puede solicitar el divorcio, la primera es
consortium omnis vitae, que significa: compartir la vida.
por mutuo acuerdo, y la segunda es decisión unilateral que debe basarse en
4. Divorcio por sanción: Esta posición establece que únicamente por
alguna de las causales del artículo 155 del Código Civil.
las causales establecidas en ley, el juzgador puede dar por finalizado el
matrimonio. Dichas causales surgen cuando uno de los cónyuges, o ambos,
El artículo 428 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que luego de
incumplen con sus obligaciones establecidas en ley, o cometen hechos
aceptada la solicitud de separación o divorcio “el juez citará a las partes a
ilícitos. Es importante establecer que aún cuando lo que pretende esta
una junta conciliatoria, señalando día y hora para que se verifique dentro
regulación, es sancionar al culpable, sus efectos de alguna forma atenúan
del término de ocho días. Las partes deberán comparecer personalmente,
las obligaciones establecidas al inocente y lo emplazan “en un estado civil
auxiliadas por diferente abogado. Previa ratificación de la solicitud, el juez les
que refleje la situación creada por el culpable”65. Por lo tanto, esta posición
hará las reflexiones convenientes, a fin de que continúen la vida conyugal...”
sería aplicada con justicia, cuando el divorcio fuese declarado por juez,
es decir que en un proceso relativo a separación y divorcio es obligatoria
únicamente cuando las causales invocadas constituyeren algún hecho ilícito.
la intervención del juez en su función conciliadora. Lo anterior tiene su
Nuestro ordenamiento jurídico regula quince causas para poder obtener el
_________________
fundamento en el artículo 203 del Código Procesal Civil y Mercantil que
señala: “en la primera audiencia, al iniciarse la diligencia, el juez procurará
62 SCALA, Jorge. Op. Cit. Pág. 39.
63 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Op. Cit. Pág. 32-33.
avenir a las partes, proponiéndoles fórmulas ecuánimes de conciliación y
64 Ibid. Pág. 36.
66
66 DE FUENMAYOR. Slogans divorcistas. Cuadernos de Actualidad, Ediciones de
65 Ibid. Pág. 37.
Navarra, Pamplona, España. Pág. 11.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
aprobará cualquier forma de arreglo en que convinieren, siempre que no
pretensiones de las partes, así como la posición asumida por cada una de
contraríe las leyes. Si la conciliación fuere parciales, el juicio continuará en
ellas.
cuanto a las peticiones no comprendidas en el acuerdo”. Así mismo, el artículo
4. Experto: al encontrarse en el ramo de familia, el juez debe de conocer el
11 de la Ley de Tribunales de Familia indica: “La diligencia de conciliación de
manejo de las relaciones interpersonales. Dicho conocimiento se da con la
las partes prevista en el artículo 203 del Código Procesal Civil y Mercantil,
experiencia y el estudio especializado en la materia.
no podrá dejar de celebrarse en los juicios de familia, debiendo los jueces
Además de las características ya enunciadas, existen ciertas virtudes que
personalmente emplear los medios de convencimiento y persuasión que
todo juez debe poseer; no obstante, en los procesos de separación o divorcio,
estimen adecuados para lograr el avenimiento de las partes, de todo lo cual
es importante que el juez posea las siguientes:
deberá dejarse constancia en las actuaciones”. Podemos concluir entonces
que como principal función del juez en un proceso de separación o divorcio
Prudencia: considerada como la virtud de resolver los problemas maritales
se encuentra la conciliación, ya que como se verá en apartados posteriores
sin crear mayores. “El Juez, cuya boca y mano dicen lo que sea Derecho, es no
de ello depende el resultado de los procesos ya mencionados. La palabra
sólo un jurisperito o jurisconsulto, sino sobre todo un jurisprudente, porque
conciliar, proviene del verbo conciliarie, que significa poner de acuerdo, o
ha de cumplir su misión con mesura, a la medida siempre de cada caso y
concertar.
también del hombre cuando se le juzga para castigarle”69. Lo anterior, con el
fin de que el juez debe de analizar las consecuencias que puedan surgir de la
Al ser el juez un conciliador se convierte en un “tercero imparcial que
interpretación y aplicación de la ley.
tiene parte activa en el proceso, quien dirige y orienta a las partes, previo
Fortaleza: manteniendo de forma estable y perpetua sus convicciones acerca
103
conocimiento de la situación del conflicto, y a la vez, propone fórmulas
de la naturaleza, finalidad y características esenciales del matrimonio; a
de arreglo en la relación”67. Del anterior concepto podemos extraer las
pesar de las circunstancias, presiones o ideologías que puedan envolver al
características esenciales de un juez, dichas características son:
juez.
Discreción: el juez ha de mantener en secreto los casos, datos, y asuntos
1. Objetivo e imparcial: “Que no se adhiere a ningún partido o no entra en
presentados ante él; asimismo debe evitar anticipar opiniones. Lo anterior,
ninguna parcialidad”68. La doctrina establece que el juez debe mantener una
debido a que los asuntos relativos a temas del Derecho de Familia son
actitud igualitaria ante las partes, ser neutro en sus actuaciones, ello con el
delicados, conllevando por lo tanto una actitud de recato por parte del juez
fin de que las partes puedan establecer una relación de confianza con el juez.
para tratar los mismos.
Sin embargo, de acuerdo a la Ley de Tribunales de Familia, en su artículo
12 establece: “Los Tribunales de Familia tienen facultades discrecionales.
2.2 Conciliación
Deberán procurar que la parte más débil en las relaciones familiares
De conformidad con lo analizado hasta el momento, la función esencial
quede debidamente protegida; y para el efecto, dictarán las medidas que
del juez para resolver los problemas matrimoniales en el marco jurídico
consideren pertinentes. Asimismo, están obligados a investigar la verdad en
guatemalteco se da con el acto de la: Conciliación. La conciliación es una de
las controversias que se les planteen y a ordenar las diligencias de prueba
las figuras que la doctrina ha encuadrado como uno de los métodos alternos
que estimen necesarias, debiendo inclusive interrogar directamente a las
de resolución de conflictos; lo cual es contrario a la naturaleza misma de
partes sobre los hechos controvertidos, y apreciarán la eficacia de la prueba
dicha figura. De acuerdo con la historia de la humanidad, la conciliación es
conforme a las reglas de la sana crítica”. (Las frases en negrilla son propias).
una de las formas naturales por las cuales los hombres ceden a sus posiciones
Por lo tanto, en procesos de familia, el juez, quien se encuentra preparado
excesivas para lograr acuerdos mutuos, perdurables y que tengan como fin,
debe utilizar las herramientas necesarias para identificar a la parte más
armonizar situaciones conflictivas.
débil y velar por la protección de sus derechos; actuando siempre de forma
objetiva e imparcial.
“Las formas alternativas de solución de los conflictos reciben este nombre
2. Tercero: “el ser un tercero implica que el juez es ajeno a la controversia de
en referencia a la forma judicializada de administración de justicia, pero en
las partes, es decir que no existe ningún tipo de relación con las mismas.
realidad son simplemente formas de solución de conflictos que se presentan
Debido a ello el juez es indiferente en cuanto a posicionarse en los intereses
en todas las sociedades”70. De esta forma, las distintas alternativas para
de una parte.
solución de conflictos, nacen de formas naturales de dirimir controversias,
__________________
3. Conocimiento previo del conflicto: al estar enterado de la situación, el
69 DE MENDIZABAL ALLENDE, Rafael. Et al. “Códice con un juez sedente discurso
juez puede identificar el meollo del conflicto, determinar cuáles son las
__________________
leído el 31 de mayo de 1999, en el acto de su recepción pública como académico
67 RIVERA NEUTZE, Antonio Guillermo. “Amigable Composición, Métodos alternos
de número por el Excmo. Rafael de Mendizábal Allende y contestación del Excmo. Sr.
para solución de controversias: Negociación, Mediación y Conciliación”. Editorial Óscar
D. José Luís Villar Palasí”. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. España,
de León Palacios. Ciudad de Guatemala, Guatemala. 2006. Pág. 216.
Madrid.1999.
68
68 Real Academia Española.
2014. Imparcial.
70 GALVIS ORTIZ, Ligia. “La familia: una prioridad olvidada”. Editorial Aurora, Bogotá,
2002. Pág. 206.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
pero que necesitan ser revestidas de legalidad para que sean aplicadas;
ámbito jurisdiccional. Se utilizó principalmente en los conflictos laborales, y
aunque su “validez se desprenda más del orden cultural que del orden
ha sido utilizado en conflictos maritales, sin embargo los jueces de familia
jurídico”71; es importante mencionar que como consecuencia de la
y abogados litigantes han interpretado la obligación de conciliar como un
positivización de la conciliación, su errónea aplicación puede vulnerar ciertas
simple formalismo. En países como Colombia, por ejemplo, por medio de
características como lo son: la privacidad, informalidad, horizontalidad;
un decreto se creó la jurisdicción de familia, y la ley ‘sobre descongestión
características que son necesarias para que la conciliación pueda ser exitosa.
judicial’ que obliga la conciliación como parte central y fundamental en los
Dichos métodos alternativos de resolución de conflictos suelen compartir
procesos de jurisdicción familiar.
las características de ser voluntarios, y tienen su origen en la autonomía de
Existe una diferencia entre mediación y conciliación, términos que suelen
la voluntad de las partes.
ser considerados por muchos autores como sinónimos. “Actualmente existe
un consenso doctrinario respecto a que en la mediación, el mediador no
2.2.1 Concepto
impulsa las fórmulas de arreglo ni sugiere la resolución del conflicto, sino
La conciliación es un mecanismo por el cual las partes en conflicto, tienen
que invita a las partes a concertar un acuerdo. En la conciliación, al contrario,
la potestad de resolver su controversia con la ayuda de un tercero, que
el conciliador desempeña un papel más activo, inclusive está facultado a
como hemos mencionado antes, es llamado conciliador. El conciliador es un
proponer fórmulas de arreglo sugeridas por él o por las partes”74. Asimismo
tercero, experto, imparcial y objetivo quien formula soluciones con el fin de
existe una diferencia esencial entre conciliación y arbitraje, ya que la
orientar a las partes a alcanzar un acuerdo y finalizar el conflicto.
conciliación es un mecanismo denominado autocompositivo, es decir que
El autor Jaime Guasp, establece que “con el nombre de proceso de
la solución al conflicto puede emanar de las partes involucradas sin
conciliación se designa a aquel proceso de cognición, especial por razones
intervención de un tercero; mientras que el arbitraje es un proceso en el cual
104
jurídico procesales, por el que se tiene a eliminar el nacimiento de un
la resolución del conflicto se origina en la decisión de un tercero llamado
proceso principal ulterior, también de cognición, mediante el intento de una
árbitro, dicha resolución es denominada como laudo arbitral, y por Io tanto
avenencia o arreglo pacífico entre las partes”72.
es considerado como un mecanismo heterocompositivo. Conforme la Ley
de Arbitraje, Decreto número 67-95, en su artículo 49 define conciliación
“Podemos afirmar que la conciliación es por excelencia un proceso de
como “un mecanismo o alternativa no procesal de resolución de conflictos,
civilidad, porque sus acuerdos son el resultado del ejercicio pacífico y
a través de la cual las partes, entre quienes exista una diferencia originada
democrático del derecho a la controversia; porque es el producto de un
en relaciones comerciales o de cualquier otra índole, tratan de superar
acuerdo que resuelve dilemas en el ejercicio de los derechos; porque en ella se
el conflicto existente, con la colaboración activa de un tercero, objetivo
sientan personas - hombres y mujeres- titulares de derechos, en condiciones
e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de
de igualdad, a resolver de manera voluntaria y autónoma los conflictos que
solución planteadas por las partes o propuestas por él, evitando así que el
surgen en las relaciones interpersonales que tienen como escenario en la
conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral”.
familia…”73. De forma que así como las personas tienen la capacidad de
generar conflictos por distintos motivos, tienen la capacidad de poder
2.2.2 Naturaleza jurídica de la conciliación
solucionarlos en un supuesto de igualdad, como sujetos de derecho, ya que
Conforme al concepto anteriormente dado, algunos autores establecen
ejercitan la democracia. La Ley del Organismo Judicial prevé en el artículo 66
que la naturaleza jurídica de la conciliación es de un proceso especial, que
las facultades generales que tienen los jueces, indicando en la literal e: “Para
funciona “como presupuesto stricto sensu de otro proceso principal; es decir,
procurar de oficio o a petición de parte, dentro del proceso o antes de que
que la conciliación es un requisito previo al nacimiento de otro proceso
se inicie el mismo, el avenimiento de las partes, proponiéndoles formulas
principal; por lo tanto, funciona con un significado que no va ligado por
ecuánimes de conciliación. Lo anterior es sin perjuicio de las funciones que
fuerza, a su naturaleza inicial de proceso de eliminación”75. Es decir, que la
correspondan a los centros de mediación creados o reconocidos por la Corte
naturaleza jurídica de la conciliación denota lo siguiente:
Suprema de Justicia. En ningún caso, lo actuado por los jueces en su función
1. La conciliación es un proceso inicial, es decir que por regla general la
conciliadora constituirá impedimento o causal de excusa. En lo penal se
conciliación precede a la demanda. Sin embargo, como excepción a la regla,
estará a lo que dispongan las leyes de la materia. En todo caso, las actas de
los procesos matrimoniales son de forma inversa; es decir que la demanda
conciliación levantadas ante un juez, constituirán título ejecutivo para las
precede a la conciliación.
partes signatarias, en lo que a cada quien le corresponda”. La conciliación
2. El proceso de conciliación debe llevarse a cabo como requisito de
es uno de los mecanismos más efectivos para la solución de conflictos en el
___
admisibilidad del proceso principal. Conforme lo anterior, existen
legislaciones que regulan la admisión de la demanda, únicamente cuando
71 Loc. Cit.
72 GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil” Tercera edición corregida. Instituto de
se adjunta a la misma certificación del acto conciliatorio.
estudios Políticos. Madrid. Reimpreso 1973. Pág. 574.
74 RIVERA NEUTZE, Antonio Guillermo. Op Cit. Pág. 220.
73 Ibid. Pág. 191.
75 GUASP, Jaime. Op. Cit. Pág. 576.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
Otros autores sostienen que la naturaleza jurídica de la conciliación responde
concluir por lo tanto que la conciliación establecida en el artículo 428 del
a la manifestación de la jurisdicción voluntaria, “no sería propiamente un
Código Procesal Civil y Mercantil es obligatoria, ya que es por mandato de la
proceso, porque la ausencia de una demanda unida a la inexistencia de
ley que debe realizarse una junta conciliatoria entre los cónyuges, siendo el
postulación y sustanciación que provoquen la sentencia o una resolución
juez el conciliador.
judicial, derivaría en asumirla como un acto del procedimiento por el cual
7. Total o parcial: hace referencia a los resultados de la conciliación, es
se intenta que las partes entre las que existe discrepancia, lleguen a una
decir que es total cuando el acuerdo abarca todos los puntos en conflicto;
avenencia o convenio que precisamente evite el litigio”76. Por lo tanto,
mientras que es parcial cuando la conciliación únicamente resuelve ciertos
luego de analizadas las posiciones, es fundamental establecer que la
puntos de la controversia.
conciliación es un acto procesal, ya que puede exigirse como un requisito
de admisibilidad, a lo que se le denomina como conciliación pre-procesal;
2.2.4 Características de la conciliación
o bien como un acto obligatorio dentro de un procedimiento establecido,
Para que la conciliación pueda tener éxito, es decir sea un mecanismo
como se da en el trámite dentro del juicio oral como lo indica el artículo
eficaz para resolver conflictos, podemos mencionar que deben de darse las
203 del Código Procesal Civil y Mercantil y dentro del trámite del divorcio.
siguientes características, que son:
Así mismo puede ser considerada como un acto facultativo, ya que aún de
1. El consenso: Es decir que las partes en conflicto aceptan el proceso de
esa forma, las partes tienen la libertad de armonizar su conflicto y como
conciliación, y no sólo el proceso sino las soluciones acordadas. Es importante
resultado lograr un acuerdo extraprocesal y presentar el desistimiento con
que exista consenso ya que es una garantía que asegura el cumplimiento de
las formalidades establecidas en el artículo 585 del Código Procesal Civil y
lo acordado por las partes.
Mercantil.
2. Voluntariedad: Las soluciones al conflicto en la conciliación no pueden ser
105
impositivas, por lo tanto, las partes deben tener la voluntad para conciliar,
2.2.3 Formas de Conciliación
para llegar a un acuerdo. Al formar parte la conciliación de un proceso
Hay varios tipos de conciliación, que se pueden denominar, según la
judicial como lo es la separación o divorcio es importante que el juez
siguiente clasificación:
pueda hacer una presentación persuasiva sobre la importancia de resolver
1. Extrajudicial: Es decir que las partes no se encuentran sometidas a un
el conflicto, proponiendo fórmulas ecuánimes de arreglo, actuando con
proceso judicial, por lo tanto no están litigando. Por medio de la colaboración
equidad, que según el Diccionario de la Lengua Española es: “Bondadosa
de un tercero tratan de resolver su conflicto llegando a un acuerdo.
templanza habitual. Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento
2. Extrajudicial institucional: Dicha forma de conciliación es brindada por
del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas
un centro de conciliación, institución que es la encargada de proporcionar
de la justicia o por el texto terminante de la ley”.
el lugar, reglamento, lista de conciliadores. Es fundamental entender que
3. Informalidad: Aún respetando la autoridad del juez, se debe de
en esta forma de conciliación el centro se limita únicamente a su función de
comprender que la conciliación es un proceso sin formalismos. El mismo
administrar el procedimiento de conciliación.
se limita únicamente a las etapas propias y lógicas como lo son: la
3. Adjunto a un litigio: Las partes requieren que por medio de este
presentación del conciliador (juez) a las partes, la presentación de las partes,
mecanismo se resuelva su controversia; para que pueda llevarse a cabo esta
la comunicación sobre los derechos que les asisten y lo más importante la
forma de conciliación es necesario que exista un conflicto legal entre las
exhortación del juez a las partes de conciliar. Dicha presentación debe de ser
partes.
convincente, como se ha mencionado anteriormente, para que las partes
4. Conciliador público o privado: la conciliación puede ser ante un funcionario
acepten voluntariamente dicho mecanismo de solución de controversias.
público, es decir una autoridad en el ejercicio de sus funciones o ante un
4. Privacidad: Conforme la doctrina, la conciliación debe llevarse a cabo en
conciliador propuesto por un centro de conciliación, siendo una persona
un ámbito donde los contrayentes se encuentren cómodos para expresar
particular o un abogado en su caso. Este tipo de conciliación es la que se
sus desacuerdos, intimidades y requerimientos. De acuerdo con nuestra
encuentra regulada en nuestra legislación guatemalteca; los convenios
legislación el artículo 428 del Código Procesal Civil regula que la junta
que se realizan en los juzgados de familia constituyen títulos ejecutivos
conciliatoria deberá llevarse a cabo con presencia de las partes quienes
conforme el artículo 428 del Código Procesal Civil y Mercantil, establecido
deberán estar acompañados con sus respectivos abogados; al estar
en el divorcio por mutuo consentimiento.
regulado de tal forma, se le despoja a la conciliación de una característica
5. Unilateral, bilateral o multilateral: dependiendo del número de partes y
fundamental para que ésta pueda tener éxito; porque en la práctica los
conciliadores.
juzgados la perciben como una mera formalidad que transcurre sin darle
6. Voluntaria u obligatoria: se le llama voluntaria cuando surge de la voluntad
la importancia especial de reflexión para ambos cónyuges para que puedan
de las partes; y obligatoria cuando es ordenada por vía ley; podemos
___
resolver la controversia en ese momento y lograr acuerdos para retomar su
76
“Universidad Nacional Autónoma de México. La conciliación.
[en línea]
vida matrimonial.
bibliojuridicas,unam.mx/libros/2/894/3.pdf [consulta: 27 de septiembre del 2013]
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
5. Horizontalidad: se conoce como
“(...) ausencia de autoridad. Es
familia”80. Conforme lo anterior, es un deber del juez tratar de mantener la
por consiguiente, el reino de la igualdad en el ejercicio de derechos y
integridad en naturaleza, esencia y dignidad del matrimonio y la familia por
oportunidades de las partes para participar en las discusiones y en la
ende.
búsqueda de las soluciones”77. Conforme esta característica y de acuerdo al
4. Papel del tercero: facilitador. “En el proceso judicial el juez- o el fiscal- tiene
artículo 12 de la Ley de Tribunales de Familia, el Juez, puede pedir a las partes
la función de conciliador. En ese acto se reúne en su cabeza la doble función
que antes de disolver o modificar el vínculo matrimonial pueden acudir con
de autoridad en el proceso y facilitador de la conciliación”81. Entendido el
un tercero, es decir, un psicólogo. Así mismo, en la junta conciliatoria puede
papel del juez, se determina que su función principal es proponer vías que
pedir hablar en privado con los cónyuges o separadamente, es decir que el
puedan llevar a las partes a solucionar sus conflictos. Como hemos visto
juez puede a su consideración realizar lo que estime conveniente.
anteriormente, la finalidad del tercero (facilitador) en la conciliación no es
6. Presencia del conciliador: La presencia del conciliador hace posible que la
imponer soluciones sino proponerlas.
conciliación pueda llevarse a cabo, ya que él es un elemento fundamental.
Como hemos mencionado anteriormente, el conciliador debe de contar con
2.2.6 Aspectos legales Centros de conciliación
características necesarias que pueden facilitar la búsqueda de soluciones.
Como hemos visto anteriormente, la conciliación es una forma natural de
resolver problemas, sin embargo para que sea legítima es necesario que se
2.2.5 Condiciones fundamentales en el ejercicio de la conciliación
encuentre regulada; aún cuando su naturaleza provenga más de un orden
Para que surjan los efectos perseguidos en el ejercicio de la conciliación, es
cultural y natural, que legal.
necesario que se den las siguientes condiciones:
106
1. Ánimo conciliatorio: se refleja en el acuerdo de las partes de aceptar la
Nuestra legislación regula la conciliación como un requisito en los procesos
intervención de un tercero, en este caso el juez, que participe activamente
de separación y divorcio. Sin embargo, deja un vacío legal al no regular las
en la búsqueda de una solución originada entre las partes. La voluntariedad
características que debe de tener el conciliador, únicamente se limita a
hace referencia al ánimo conciliatorio con el que las partes se presentan.
normar que funge como conciliador, el juez. “Para que la conciliación en la
Es decir la actitud de querer resolver el conflicto emanado entre ellas. Con
esfera judicial tenga éxito es necesario asumir una de estas dos actitudes: o
ello, las partes que acuden al mecanismo de la conciliación están dispuestas
se prepara suficientemente al juez para que tenga la capacidad y sabiduría
a realizar concesiones recíprocas. Debe entenderse que “las concesiones
para despojarse de su investidura y autoridad y servir de conciliador o se le
mutuas se fundamentan en el hecho de que en la conciliación no hay
asigna esta función a otro de los profesionales del equipo interdisciplinario
triunfadores ni perdedores. Simplemente se produce una solución que
adscrito al despacho judicial, que puede ser un psicólogo...”82.
beneficia a las dos partes porque ambas obtienen provecho del acuerdo
mismo y por la rapidez de la solución que significa economía de tiempo y
En Guatemala, en septiembre del año 1998, se estableció un centro
de costos judiciales”78.
denominado: “Centro Piloto de Mediación y Conciliación” del Organismo
2. Presencia del conciliador: la conciliación busca el acuerdo de voluntades
Judicial, regulando que dichos mecanismos (formas alternas de resolución
que pongan fin a un conflicto emanado entre las partes, y su éxito depende
de conflicto) mediación y conciliación, podrían ser procesos prestados por
de cómo el conciliador conduzca las emociones de las partes. “El éxito de
dicha entidad por voluntad de las partes o, derivado de un caso llevado en
un buen conciliador depende del realismo con que maneje la situación y
Tribunales. En el año 2001 la Presidencia del Organismo Judicial emite el
de su sabiduría para hacer sugerencias, explicar las consecuencias de las
acuerdo número 11/001 por el cual modifica la denominación del Centro
propuestas que hagan las partes con objetividad y equilibrio y su capacidad
Piloto de Mediación y Conciliación, reformándolo por “Centro de Mediación”;
para no asumir el papel de juez o director del proceso”79. Es fundamental
de esa forma se elimina como forma alternativa de resolución de conflictos
que el juez transmita a las partes que como seres humanos, son capaces de
la Conciliación.
solucionar las controversias que emanaron de ellos mismos.
3. Alcance de la acción conciliadora: con ello, lo que se trata de transmitir
Aún cuando nuestra legislación no hace diferencia entre mediación y
es que la conciliación es un acto que tiene un fin concreto: solucionar un
conciliación, regula únicamente como otros métodos alternativos para
conflicto especifico, una situación concreta. Sin embargo, “la conciliación
la resolución de conflictos entre particulares, la conciliación. Lo anterior,
utilizada para manejar asuntos de familia adquiere una dimensión más
conforme al artículo 49 de la Ley de Arbitraje. Aunado a lo anterior, como
contextualizada, pues su horizonte es la familia y participa de los mismos
hemos visto anteriormente, la conciliación permite al conciliador tener
propósitos que tiene la consagración constitucional y legal de protección ala
_________________
una parte activa en la solución del conflicto, ya que tiene la facultad de
proponer acuerdos a las partes ayudándoles a solventar sus diferencias;
77 LVIS ORTIZ, Ligia. Op. Cit. Pág. 205.
80 Ibid. Pág. 201.
78 Ibid. Pág. 200.
81 Ibid. Pág. 202.
79 Loc. Cit.
82 Ibid. Pág. 214.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
mientras que en la mediación el mediador se limita únicamente a orientar
La conciliación es ineficaz por dos razones:
a las partes a resolver por sí mismas el problema. Por lo tanto, como una
1. Carencia de soluciones, es decir que nuestra cultura no permite a las
medida progresista, podemos inclinarnos por la tendencia de crear Centros
personas buscar las soluciones a sus propios conflictos por el nivel bajo de
de Conciliación especializados en temas de Derecho de Familia, ya que sería
escolaridad y/o la carencia de valores.
ideal que la fase de conciliación fuese anterior al proceso, como un requisito
2. Inestabilidad de los ingresos económicos: Conforme lo que indica la autora
de procedibilidad, con ello se elimina la necesidad de inducir a los cónyuges
del libro “La familia: una prioridad olvidada”, la conciliación es ineficaz ya
a resolver sus conflictos por medio de la conciliación. De la misma forma,
que la mayoría de personas que acude a los órganos jurisdiccionales es de
se crea un ambiente idóneo en el cual los cónyuges se sienten cómodos al
bajos ingresos y por ello se hace viable el incumplimiento de los acuerdos
hablar de sus intimidades, de su vida privada; por lo que no se les obliga
de conciliación, ya que no existe la educación suficiente para respetar el
a sentarse en un escritorio frente a un juez que pueda intimidarles. Al
convenio al que las partes han llegado. Sin embargo, considero que para
encontrarse en tal escenario, los cónyuges se encuentran en un plano de
dichas personas, la autoridad que ejercen los Jueces, de cualquier índole,
igualdad, y se cumple con una de las características del conciliador: un
y en este caso los Jueces de Familia, es importante y por ende se sujetan y
tercero facilitador, que les puede comunicar la metodología del proceso,
deben respetar lo acordado.
sus derechos, y principalmente que ellos (las partes) son parte activa y
fundamental en la resolución de sus conflictos; y que por lo tanto deben
Al regular la conciliación, y al crear Centros de Conciliación, se
cumplir con el acuerdo al que han llegado, ya que surgió de su voluntad.
descongestionan los órganos jurisdiccionales, y se instaura la conciliación,
como método natural, fortalecedor de democracia y paz.
La importancia de la conciliación es que toma los efectos de la transacción,
107
contrato regulado en el artículo 2151 del Código Civil, Decreto 106, que
De la misma forma, además de la tendencia de la creación de Centros
establece “La transacción es un contrato por el cual partes, mediante
de Conciliación, como segunda tendencia encontramos que, luego de
concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso o
presentada la demanda de separación o divorcio, fuere decretado de plano
la audiencia de conciliación, (que es lo que se encuentra regulado en nuestro
litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que esta
ordenamiento jurídico); y posteriormente el traslado de la demanda a un
principiando”. Lo anterior, conforme el artículo 50 de la Ley de Arbitraje,
equipo de conciliadores. Conociendo el juez únicamente, cuando no exista
“el resultado de la conciliación deberá hacerse constar por escrito, sea
arreglo entre las partes, dictando la sentencia correspondiente. “Como
en escritura pública, en documento privado, legalizado por Notario, o
lo afirmamos en su oportunidad, el desarrollo de la legislación sobre los
bien mediante acta notarial, y producirá plena prueba en juicio arbitral
métodos alternativos de solución de conflictos le está quitando el espacio
o jurisdiccional”. La conciliación toma aspectos regulados del Derecho
civil y de ejercicio de la autonomía de la voluntad a estas figuras que en
sustantivo, pero su esencia se encuentra en el Derecho Procesal, ya que
su esencia son formas sociales y que deben ser manejadas especialmente
como hemos mencionado anteriormente, la conciliación constituye una fase
por personas desprovistas de investiduras que puedan desvirtuar su función
dentro de un proceso. Por lo tanto, al establecer que la conciliación tiene
puramente facilitadora”84.
los efectos jurídicos de la transacción, puede interponerse una demanda
en vía ejecutiva, como lo determina el artículo 116 del Código Procesal
Teniendo prevista la fase de conciliación en el trámite del divorcio y siendo
Civil y Mercantil. Así mismo, el artículo 186 del cuerpo legal ya citado,
que en los juzgados de familia los jueces cuentan con el valioso recurso
establece que: “Los documentos autorizados por notario o por funcionario
humano (psicólogos, trabajadoras sociales) debería dársele la importancia
o empleado público en ejercicio de su cargo, producen plena prueba (…)”.
que tiene la conciliación con un mecanismo para tratar de avenir a las partes
Por consiguiente, se considera que el acuerdo de conciliación realizado en
dándoles la atención que amerita y exigir que se presenten personalmente
documento por la autoridad competente, produce plena prueba.
para realizarla, porque generalmente lo hacen por escrito.
“Si miramos con más detenimiento la eficacia de la conciliación, tenemos
2.3 Negociación
que reconocer que el problema no radica en la figura propiamente dicha,
Para poder conciliar, es importante que el conciliador maneje el método de
sino en la forma como se realiza, en su oportunidad y en el cumplimiento de
la negociación, ya que negociar “es una forma básica de conseguir lo que
las obligaciones que surgen de los acuerdos. El éxito de la conciliación como
se quiera de otros”85. La negociación, surge del sin número de escuelas,
etapa procesal está comprobado por las autoridades que la aplican. Resolver
principalmente de las facultades de Derecho que buscan manejar y
el 90% o el 75% de los casos a través de este mecanismo demuestra las
solucionar controversias. Las teorías de negociación nacen de la teoría de
bondades de la misma como forma de búsqueda de soluciones”83.
___
84 Ibid. Pág. 230.
85 FlSHER, Roger; William Ury. “Obtenga el sí: el arte de negociar sin ceder”. Compañía
83 Ibid. Pág. 224.
editorial Continental, S.A. de C.V. México. 1984. Pág. 20.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
juegos del reconocido John Paul Numan.
Sin embargo, la teoría de la negociación recibe grandes aportes con la
2.3.3 Características
Escuela de Leyes en Harvard, que por su efectividad, es un modelo que
1. Hay dos o más partes: el método de la negociación puede servir tanto
actualmente se sigue implementando, esta teoría “hace énfasis en que
para dos partes, así como multilateralidad de partes. Lo importante es que
mediante el análisis de las situaciones y creación de opciones, es posible
las partes se encuentren presentes y puedan ser identificadas.
en la mayoría de los casos transformar una negociación por posiciones en
2. Conflicto de intereses: los intereses son contrarios entre las partes, “-es
una por principios, de tal forma que ambos ganen”86. Lo anterior, debido
decir, no necesariamente quiere lo mismo que el otro- y las partes deben
a que si una negociación se hace por posiciones, las personas en conflicto
buscar una manera de resolver el confIicto”91.
tienden a aferrarse a sus criterios en lugar de una búsqueda razonable de la
3. Voluntariedad: En la negociación, las partes deben reconocer que
solución del conflicto. Dicho método de negociación es denominado como:
únicamente negociando podrán llegar a un acuerdo. “Es, decir negocian
Negociación por principios o por intereses.
porque piensan que pueden obtener un mejor acuerdo al negociar que
sólo aceptar lo que la otra parte voluntariamente concede o permite”92.
Los autores de este método son Roger Fisher y William Ury, quienes
En conclusión, las partes se someten voluntariamente porque procuran
establecen que el “método de negociación de principios es duro con los
obtener un mejor resultado.
méritos y suave con las personas. No emplea trucos ni posiciones. La
4. Concesión recíproca: lo que se conoce como un proceso de dar y recibir,
negociación de principios propone lo que se ha propuesto manteniendo la
en la negociación no existe un triunfo unilateral, es decir no hay una parte
decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que quieren
ganadora y por ende una parte perdedora, es un método que busca un
aprovecharse de esto”87.
gana-gana.
108
5. Soluciones propias al conflicto: existe una mayor probabilidad de éxito
2.3.1 Concepto
cuando las partes aportan soluciones propias al conflicto.
“La negociación es un proceso por medio del cual dos o más partes mediante
6. Administración de tangibles e intangibles: “Los factores intangibles
interacciones recíprocas, procuran obtener satisfactores intercambiando
son las motivaciones psicológicas implícitas que durante una negociación
valores tangibles o intangibles, total o parcialmente, procurando el mejor
afectan a las partes de manera directa o indirecta”93.
logro desde la perspectiva de cada parte dentro de un marco racional de
conducta”88. Conforme el Diccionario de la Real Academia española, la figura
Un método de negociación, cualquiera que se haya de utilizar, debe cumplir
de la negociación tiene por acepción “Tratos dirigidos a la conclusión de un
con tres criterios:
convenio o pacto”, es decir que por medio de la negociación se alcanza un
1. Conducción a un acuerdo lógico
acuerdo entre dos partes con distintos intereses.
2. Ser efectivo
3. Mejorar la relación
“La negociación es el enfoque más agudo y variado para la resolución de
desavenencias, nos dice Folberg y TayIor”89. Lo fundamental es comprender
2.3.4 Características del negociador
que la negociación es un método intrínseco tanto a cuestiones cotidianas,
“Es necesario que el negociador esté consciente, hasta donde esto sea
por ejemplo: todos negociamos cada día; así como es propio de asuntos
posible, de las características de su propia personalidad y capaz de descifrar,
complejos, la negociación es un método necesario para llevar a cabo
si no todas, al menos parte de las características de sus interlocutores”94. La
cualquier forma alterna de resolución de conflictos. Podemos establecer
efectividad de un negociador se encuentra en su capacidad de intercambiar
entonces que la negociación es el método por el cual dos partes obtienen
métodos y mecanismos que conduzcan a las partes a solucionar sus
beneficios mutuos, incluso cuando sus intereses son opuestos, por medio
conflictos. Es por ello, que un negociador necesita realizar cambios en
de un proceso conciliatorio, con la ayuda de un tercero, llamado negociador.
su comportamiento para que un conflicto pueda avanzar y para ello es
necesario que pueda tener las siguientes actitudes:
2.3.2 Naturaleza jurídica
Gestos: La forma de expresión en sus manos y cabeza pueden invitar a un
La negociación por su naturaleza, es un método alternativo de resolución de
arreglo o pueden expresar enojo y frustración. Es importante comprender
conflictos que tiene carácter voluntario, autocompositivo, y desprovisto de
que cada movimiento que el negociador realiza expresa un pensamiento; los
fuerza vinculativa90.
hombros, cejas, postura del cuerpo, transmiten a las partes los sentimientos
86 RIVERA NEUTZE, Antonio Guillermo. Op. Cit. Pág. 123.
e ideas del negociador mismo así como los de las partes. En pocas palabras
87 FISHER, Roger; William Ury. Op. Cit. Pág. 20.
88 Ibid. Pág. 121.
91 BARRY, Bruce. J. Et. Al. “Fundamentos de negociación”. Cuarta Edición. McGraw-
89 Ibid. Pág. 121.
Hill/Interamericana Editores, S.A. de C.V. México. 2008, Pág. 6.
90 RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, José A. Los métodos alternativos en la resolución de
92 Loc. Cit.
controversias.
[en línea]
93 Ibid. Pág. 8.
94 RIVERA NEUTZE, Antonio Guillermo. Op. Cit. Pág. 136.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
un gesto puede dar a conocer el estado anímico de una persona.
b. Emoción: En los temas de familia, y especialmente en los procesos de
Mirada: Como coloquialmente se dice, una mirada lo dice todo. Es importante
separación y divorcio los sentimientos son los más importantes. Es decir
que el negociador pueda descifrar las miradas de las partes en controversia,
que la pareja se encuentra preparada para contender y no para encontrar
y controlar las suyas, que es lo más importante.
una solución al conflicto. La forma adecuada para manejar esta situación se
Voz: el tono de voz que utilice el negociador es fundamental, ya que con
da cuando el negociador analiza primero sus emociones y luego las de las
el tono que use puede llamar a la persuasión, así mismo, puede expresar
partes. Posteriormente es fundamental que las emociones sean reconocidas
frialdad o desinterés.
individualmente y aceptadas, ya que las partes las habrán expresado y se
Dicción: Conforme el Diccionario de la Real Academia Española, por dicción
encontrarán libres de tensión conduciéndose a un acuerdo.
entendemos: “Manera de hablar o escribir, considerada como buena o
mala únicamente por el empleo acertado o desacertado de las palabras y
Comunicación: “La negociación es un proceso de comunicación bilateral con
construcciones. 2. f. Manera de pronunciar. Dicción clara y limpia”. Es decir
el propósito de llegar a una decisión conjunta”97. Por lo que es necesario
que el negociador debe expresarse en forma clara, su articulación debe ser
entonces escuchar de forma activa lo que las partes dicen, hacerles saber
indudable para las partes.
que se les está dedicando atención plena por medio de preguntas; hacer las
Cadencia: Es la proporción adecuada de las palabras en su pronunciación
aportaciones necesarias, estableciendo cuál es el fin.
y acentuación, es hablar haciendo las pausas necesarias, hacer énfasis en
B. Concentrarse en los intereses y no en sus posiciones:
ciertas frases para dar mayor precisión a los argumentos utilizados.
El problema de la negociación radica en las diferencias de intereses, deseos,
preocupaciones y miedos de las partes, y no en las posiciones que toman.
2.3.5 El método
“Los intereses motivan a la gente; ellos son los motores detrás del alboroto
109
La negociación por principios o con base a méritos, se basa en cuatro
de las posiciones. Su posición es algo sobre lo que usted ha decidido. Sus
presupuestos, que son: A. Separar a las personas de sus problemas: Es
intereses es lo que le ha llevado a decidir”98. Aún cuando las posiciones
fundamental saber que la negociación se hace con personas, y como
son distintas, los intereses no siempre lo son, por ejemplo: María quiere
personas que son, cuentan con emociones, tienen sus propios valores y
divorciarse de José, quien, aún lo está considerando; su causal de divorcio
creencias; y por lo tanto son imprevisibles.
lo basan en problemas económicos. Del ejemplo anterior, podemos notar
que ambos, es decir cada cónyuge ha tomado una posición, sin embargo sus
Asimismo es vital concentrarse que las partes en conflicto tienen dos tipos
intereses, es decir los que los han motivado a tomar esa posición son otros,
de intereses en la negociación, el primero se basa en lograr un acuerdo, y
y no siempre diferentes, por ejemplo:
su segundo interés se basa en la relación con su contraparte; siendo el
a. Ambos buscan equilibrio económico en su relación
interés predominante la relación entre las partes, que el resultado de la
b. Ambos quieren tener una vida cómoda
negociación.
c. Ambos quieren mejorar su relación
Por último es importante separar la relación de la sustancia, con ello se
Sin embargo, la forma por la cual cumplen o persiguen sus intereses puede
trata directamente el problema humano, es decir: “base la relación en
diferir, ya que: María quiere abrir una cuenta de ahorros, y José quiere
percepciones precisas, comunicaciones clara, emociones apropiadas y
invertir en acciones. María quiere asegurar su vejez; José quiere mejorar
actitudes positivas. Trate los problemas humanos directamente; no trate de
su economía actual. María quiere que José no haga gastos superfluos;
solucionarlos mediantes concesiones sustanciales”95. Para poder separar a
José desea que María no limite el presupuesto en forma exagerada. El
las personas de sus problemas existen las siguientes técnicas:
conciliador en este caso puede llegar a un acuerdo con las partes debido en
su mayoría, a las diferencias. El acuerdo puede versar en que el dinero no
a. Percepción: El problema entre dos personas, no se encuentra en una
utilizado mensualmente, puede ser divido en partes iguales, destinándose
realidad objetiva, sino el problema se encuentre en la mente de las partes.
una parte para la cuenta de ahorros, y la otra parte siendo invertida en
“Tan útil como el estudio de la realidad objetiva pueda ser, es la realidad
acciones. Identificar los intereses puede resultar difícil, el negociador debe
como la ve cada parte, la que a la larga constituye el problema en una
de hacerse las siguientes preguntas: ¿Por qué tomaría yo esa posición? O
negociación y abre el camino a una solución”96. La solución es entonces que
formular preguntas a las partes sin cuestionar su posición para establecer su
el negociador tenga la capacidad de ubicarse en la posición de las partes
interés principal, por ejemplo: ¿Cuál es su temor principal de permitir a su
para comprender sus méritos y lo que reclaman de su contraparte, buscando
esposo invertir en una bolsa de valores? O ¿Cuál es su preocupación al abrir
la oportunidad apropiada para cambiar sus percepciones por medio de la
una cuenta de ahorros?
participación activa de los negociadores.
Los intereses detrás de un proceso de separación y divorcio pueden
95 FlSHER, Roger; William, Ury. Op.Cit. Pág. 43.
97 Ibid. Pág. 54.
96 Ibid. Pág. 45.
98 Ibid. Pág. 62.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
ser múltiples y generalmente responden a necesidades básicas como:
que la negociación necesariamente se hace con la finalidad de resolver
sensación de seguridad, bienestar económico, orgullo, y aseguramiento de
las controversias con mira en el perfeccionamiento. Las características del
control sobre la vida propia; aún cuando puedan darse un mayor enfoque a
modelo incondicionalmente constructivo son:
cuestiones monetarias y patrimoniales. “¿Qué es lo que la esposa realmente
1. Racionalidad
quiere al pedir $500 dólares a la semana como compensación? Ciertamente
2. Entendimiento
ella está interesada en su bienestar económico, pero,
¿en qué más?
3. Comunicación
Posiblemente ella necesite el dinero para sentir seguridad psicológica”99.
4. Confiabilidad
C. Generar varias posibilidades antes de tomar una decisión
5. Persuasión
“En una disputa, la gente por lo general cree que conoce la respuesta
6. Aceptación
correcta- sus puntos de vista deben prevalecer-.”100. La tarea fundamental
en la negociación, es que el negociador pueda crear y ofrecer a las partes
2.3.6 Aspectos legales
alternativas a sus soluciones, que generalmente las partes la han reducido a
La negociación no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico,
esto o lo otro. Existen cuatro impedimentos en la negociación: a. Dictamen
ya que la naturaleza de la misma es ser un método inmerso en cualquier
previo: en una controversia, es normal que las partes se encuentren
forma alterna de resolución de conflictos. Consideramos que es un proceso
preparadas para una única solución; lo anterior debido a que ya han
intrínseco a la conciliación. Por lo tanto, debe ser una característica del
elaborado sus propios juicios.
conciliador para que la misma pueda ser efectiva. Debe capacitarse a
b. Solución única: “La gente ve su trabajo como el de cerrar la brecha entre
los conciliadores para poseer las técnicas y características que han sido
las posiciones, no el de ensanchar opciones disponibles”101. El anterior
expuestas anteriormente, con el fin de que las partes hagan concesiones
110
pensamiento inclina a las partes a considerar que al entrar en un proceso
recíprocas que los lleve a un acuerdo.
de negociación, el negociador tratará de hacerlos cambiar de postura
y se convertirá en un proceso complicado. c. Resultados gana- pierde:
Es vital la insistencia y reiteración que se hace en la capacitación del
Generalmente se tiene la percepción errónea que en un proceso de
conciliador, ya que el juez en nuestro caso, quien funge como conciliador,
negociación, una parte perderá y la otra será victoriosa. d. Percepción de
debe de despojarse de su investidura judicial y actuar como conciliador
control de vida: es uno de los obstáculos más poderosos en la negociación, ya
y negociador, “Porque en un proceso de conciliación siempre hay que
que las partes asumen que la controversia es un asunto de las partes. Como
considerar la visión femenina y la visión masculina del problema. La
solución a los obstáculos ya presentados, es necesario que el negociador,
comprensión de la diferencia de enfoque de los conflictos entre el hombre
no critique las opciones dadas por las partes, sino las incremente; busque
y la mujer, en ocasiones es la clave para su resolución... el conciliador en
producir ganancias recíprocas, haciendo que sea más fácil para las partes
familia tiene que manejar los principios sobre los cuales se fundamenta
tomar la decisión.
la protección a la familia, al menor y a la mujer. No es lo mismo conciliar
D. Basar el resultado en criterios objetivos102. El basar los resultados en
sobre objetos tangibles como el salario o el cumplimiento de una obligación
criterios objetivos, es decir en soluciones que para las partes parezcan
patrimonial, que conciliar los afectos y las obligaciones que se desprenden
justas, hará que la negociación sea exitosa, es necesario entonces elaborar
de la ruptura de los vínculos afectivos”104.
guías equitativas, basadas también en precedentes, principios morales,
costumbre, experiencia profesional, costos, y demás; que sean aplicados a
Por último, el resultado de que las partes puedan llegar a su propio acuerdo,
las dos partes. ¿Qué sucede cuando las partes no quieren negociar?
se diferencia de una sentencia derivada del arbitrio del juez, que conduce al
que se considera en la situación perjudicial a infringir el mismo; mientras
Luego de estudiar la teoría realizada por la Escuela de leyes de Harvard,
que el acuerdo voluntario crea un vínculo obligatorio entre las partes y los
los autores Fischer y Brown profundizaron en el tema de la negociación,
motiva a cumplirlos.
realizando un modelo en el cual “no se acepta que haya partes permanentes,
es decir, partes que se crean poseedoras de la verdad; más bien supone
Capítulo lll
que cada una de las partes hará una auto evaluación de las posiciones y
3.1 Aplicación de medidas conciliatorias en procesos de divorcio y separación
eventualmente cambiará, siempre para mejorar”103. Dicho modelo es
por jueces de familia
llamado incondicionalmente constructivo, y se basa en el lema: Hagamos
Conforme la legislación guatemalteca, el proceso de disolución del vínculo
sólo las cosas que son buenas para la relación y para nosotros..., por lo
___
matrimonial se da a través de la figura del divorcio, el cual ha sido estudiado
99 Ibid. Pág. 69.
en cuanto a su concepción y naturaleza. Su procedimiento se encuentra
100 Ibid. Pág. 78.
101 Ibid. Pág. 79.
regulado en el Código Procesal Civil y Mercantil dentro de los procesos de
102 Ibid. Pág. 125
103 Ibid. Pág. 135.
104 GALVIS ORTIZ, Ligia. Op. Cit. Pág. 231.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
jurisdicción voluntaria, que, conforme al artículo 401 del cuerpo legal ya
conciliatorias y métodos de negociación utilizados por los jueces en procesos
citado, establece que la jurisdicción voluntaria se da cuando: “(...) la ley o
de separación y divorcio. Para dicho fin, en los siguientes cuadros, se consigna
por solicitud de los interesados, se requiere la intervención del juez, sin que
la información fundamental que sitúa al lector en el contexto de la situación
esté promovida ni se promueva cuestión alguna entre partes determinadas”.
jurídica del vínculo matrimonial antes de la disolución, posteriormente se
Héctor Fix Zamudio, establece que los procesos de jurisdicción voluntaria,
hace un análisis sobre la aplicación de medidas conciliatorias decretadas por
son aquéllos a “través de los cuales se solicita de una autoridad judicial, que
jueces de familia; es importante indicar que dichos casos serán analizados
fiscalice, verifique, o constituya una situación jurídica en beneficio de los
conforme al concepto y naturaleza jurídica del matrimonio ya observados
solicitantes”105. El artículo 426 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece
durante el presente trabajo de tesis. Por respeto a la confidencialidad de
que “El divorcio o la separación por mutuo consentimiento podrán pedirse
las personas que figuran en los siguientes casos, (los cuales han sido
ante el juez del domicilio conyugal, siempre que hubiere transcurrido más
proporcionados por los órganos jurisdiccionales con el fin de ser puramente
de un año, contado desde la fecha en que se celebró el matrimonio. Con la
objeto de estudio), las partes en conflicto que figuran en los siguientes
solicitud deberán presentarse los documentos siguientes:
cuadros serán llamados: María y José. En caso figuren niños como producto
del vínculo matrimonial, únicamente se hará referencia al número y a la
1. Certificaciones de la partida de matrimonio, de las partidas de nacimiento
edad de los mismos. Se precisa que los expedientes objeto de análisis, son
de los hijos procreados por ambos y de las partidas de defunción de los hijos
un número que representa al municipio de Guatemala, y en su totalidad son
que hubieren fallecido. 2. Las capitulaciones matrimoniales, si se hubiesen
procesos voluntarios de divorcio.
celebrado. 3. Relación de los bienes adquiridos durante el matrimonio”. Las
frases en negrilla son propias. Es decir, que como presupuesto fundamental,
A continuación, se presenta una gráfica que demuestra el crecimiento del
111
la norma jurídica que regula el divorcio, faculta al juez como el único
número de divorcios en los últimos cinco años:
legalmente investido para dar por disuelto el vinculo del matrimonio, ello
debido a que el Estado debe desempeñar su figura intervencionista en dicho
caso, ya que como hemos estudiado ampliamente, el matrimonio es la base
de la sociedad y el Estado tiene como fin proteger a la familia conforme a
su artículo constitucional primero, que establece: “El Estado de Guatemala
se organiza para proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es la
realización del bien común”. Las frases en negrilla son propias.
La anterior afirmación la encontramos fundamentada en Decreto- Ley
número 206, Ley de Tribunales de Familia, que en su Considerando Primero
establece: “Que la familia, como elemento fundamental de la sociedad,
debe ser protegida por el Estado, mediante la creación de una jurisdicción
privativa regida por normas y disposiciones procesales, que hagan posible
Con el fin de validar el punto sobre el cual versa la presente tesis, se tomó
la realización y aplicación efectiva de los derechos tutelares que establecen
una muestra bimestral sobre la totalidad de divorcios del año 2013. Para
las leyes”106. Las frases en negrilla son propias. Por lo tanto, los tribunales de
ello, se realizó la siguiente:
familia con jurisdicción privativa, son los únicos Iegitimados para conocer
sobre asuntos de separación y divorcio.
Fórmula:
3.1.1 Análisis jurisprudencial
Con el fin de poder ilustrar el tema principal de esta tesis, como lo es la
importancia de que los jueces de familia apliquen medidas conciliatorias
con el fin de impedir la segregación del núcleo familiar, se obtuvo de
algunos de los juzgados del municipio de Guatemala, la vista de expedientes
y copia de sentencias que pudieran servir de referencia. Lo anterior, con el
objetivo de ser evaluados, pudiéndose así verificar la aplicación de medidas
___
105 FIX- ZAMUDIO, Héctor. “La eficacia de las resoluciones de la jurisdicción voluntaria
en el derecho mexicano”. Revista de la Facultad de Derecho de México, México. Número
45, enero- marzo de 1962. Pág. 115.
106 Enrique Peralta Azurdia. Decreto- Ley número 206. Ley de Tribunales de Familia.
Guatemala, 1964.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
un matrimonio, desde el mes de junio del dos mil doce, el cónyuge varón
voluntariamente se traslado a residir fuera del hogar conyugal, por lo que
han estado separados de hecho, modificándose así su relación matrimonial”.
Las frases resaltadas en negrilla son propias. Sin embargo, no se establecen
qué presupuestos son lo que justifican un matrimonio, presupuestos que
son fundamentales al juzgador nombrar para establecer la institución del
matrimonio y sus bases, con el fin de poder protegerla y defenderla. Hemos
de nombrar nuevamente que los elementos del pacto conyugal, (acto por
el cual los contrayentes deciden contraer matrimonio) son: Decisión libre;
Reciproca y plena entrega entre los cónyuges; Exclusividad; Perpetuidad, y
Fecundidad.
Número total de muestras mínimas requeridas para comprobar la existencia
o inexistencia de la aplicación de medidas conciliatorias por Jueces de
En su parte conducente la sentencia establece: “No habiendo ninguna
Familia en los procesos de separación y divorcio. Por último, es imperativo
posibilidad que haya reconciliación, han decidido promover estas diligencias
establecer que los expedientes y sentencias objeto de estudio; luego de un
voluntarias por mutuo consentimiento y solicitar que se declare el divorcio
análisis inicial, se basan en un mismo patrón, patrón en el que ha podido
entre ambos (…) La audiencia se llevó a cabo el día cuatro de noviembre de
establecerse la poca o nula actividad del juez en su función de conciliador
dos mil trece, ocasión en que los cónyuges ratificaron su deseo de disolver
dentro de los procesos voluntarios de divorcio. Es por ello, que se decidió
el vínculo matrimonial que los une, así como la solicitud de divorcio, con
112
realizar un análisis global de los expedientes vistos y sentencias obtenidas.
la ampliación en cuanto a que la cónyuge mujer renunció a la pensión
alimenticia que por la ley le corresponde, por contar con medios suficientes
CASOS
para su subsistencia, el juzgado aprobó el convenio de bases de divorcio
formulado por los
cónyuges en cada uno de sus puntos”. Las frases resaltadas en negrilla son
propias. Parte esencial en el presente caso, radica en que el juzgador debió
conocer e indicar el presupuesto por el cual no se justifica el matrimonio,
y por el cual las partes decidieron separarse y posteriormente disolver
su vínculo matrimonial. Al no establecer el motivo, el juez se inhibe de
conocer las causas que han llevado a las partes a optar por tal decisión y
por lo tanto se aleja de utilizar aquellas herramientas de negociación que
tiendan a conducir a las partes a una reconciliación. Es fundamental indicar
que lo anterior se debe a que nuestra legislación guatemalteca regula el
divorcio por mutuo consentimiento, en el cual, se establece como requisito
único, el que haya transcurrido un año desde que los cónyuges contrajeron
matrimonio. Con ello, no es necesario invocar causal alguna para dar por
3.1.2 Análisis sobre la aplicación de medidas conciliatorias:
modificado o disuelto el matrimonio. Sin embargo, conforme el artículo 12
Como nota esencial se indica que: se realizó un análisis individual sobre
de la Ley de Tribunales de Familia, el Juez tiene facultades discrecionales,
este expediente, ya que presenta aspectos únicos y distintos a los demás.
por ende tiene la facultad de utilizar herramientas de negociación y
De acuerdo al estudio realizado sobre dicho expediente, se puede observar
aspectos de la conciliación para poder visualizar las diferencias y posiciones
lo siguiente:
de las partes. La comparecencia de las partes en los juicios voluntarios de
divorcio es obligatoria, no así en los juicios ordinarios, en éstos últimos si los
involucrados deciden no asistir, simplemente se pone una razón y ya no se
En el presente caso, es importante mencionar una característica esencial,
lleva a cabo; en el primer caso, hay oportunidad por parte del Juez de avenir
como lo es el quebrantamiento preliminar del pacto conyugal a través de
a las partes y dar la oportunidad de reflexionar para dar marcha atrás al
la separación o separación de cuerpos entre María y José; acto por el cual se
divorcio, pero en los juicios ordinarios si no acuden a la misma, no se da la
modificó el matrimonio. En cuanto a lo anterior, la sentencia, establece en su
oportunidad del avenimiento.
parte conducente lo siguiente: “Por no darse los presupuestos que justifican
Patricia Elizabeth Flores Barrios
Durante el estudio y análisis del presente expediente, se establece que no
existe inmediación del juez con las partes, ya que no se logra establecer
ningún método de negociación, que tuviera como fin reconciliar a las
partes, desistiendo de continuar con el proceso voluntario de divorcio.
Para una mejor comprensión, los casos subsiguientes han sido colocados
sucesivamente, ya que el análisis que se hace de los mismos, es global,
teniendo en cuenta el patrón que se ha encontrado en los expedientes
objeto de estudio.
Segundo Caso
113
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
114
3.1.2 Análisis sobre la aplicación de medidas conciliatorias Conforme al
estudio realizado sobre dichos expedientes, se ha podido establecer lo
siguiente:
Como se indicó en el inicio de este apartado, los expedientes objeto de
estudio en la presente tesis versan únicamente sobre procesos voluntarios
de divorcio.
Es entendido que en estos procesos, son las partes que, de común acuerdo
acuden ante un juez competente, para disolver el vínculo matrimonial, sin
que exista litis entre los mismos, como característica fundamental de dichos
procesos.
Conforme lo ya expuesto, no está de más, reiterar que: “El divorcio vincular
consiste en otorgar la habilidad nupcial a los cónyuges separados, después
de cumplir los diferentes requisitos impuestos por las leyes que lo receptan,
incluso- en algunos países-, sin siquiera comprobar el fracaso matrimonial, a
petición de cualquiera de ellos”101077. Lo anterior, lo vemos fundamentado
en el artículo 426 del Código Procesal Civil y Mercantil, que establece: “El
divorcio o la separación por mutuo consentimiento podrán pedirse ante
el juez del domicilio conyugal, siempre que hubiere transcurrido más
de un año, contado desde la fecha en que se celebró el matrimonio (...)”.
Derivado de ello, la institución del matrimonio pende de la voluntad de los
contrayentes así como de la temporalidad exigida por ley, que amenaza
a una de las propiedades fundamentales del matrimonio, como lo es la
indisolubilidad del mismo.
107 SCALA, Jorge. Op. Cit. Pág. 36.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
aceptada por nuestra legislación. Derivado de la no necesidad de las partes
de invocar una causal para dar por terminado su matrimonio, resulta
indispensable la función del juez como conciliador, porque se convierte en
la figura intervencionista en nombre del Estado que funge como defensor y
protector de la institución del matrimonio, con el fin de conservar la base de
la familia, y por ende de la sociedad. El preámbulo de la Constitución Política
de la República de Guatemala ratifica lo anterior, al declarar solemnemente
que reconoce “a la familia como génesis primaria y fundamental de los
valores espirituales y morales de la sociedad”, (las frases en negrilla son
propias) así mismo responsabiliza al Estado de la consolidación de los
derechos establecidos en nuestra Carta Magna. De la misma forma, el
artículo 16 numeral 3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
coloca a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”,
y establece que dicha institución debe ser protegida por el Estado y la
sociedad.
Aún, cuando el tema principal de la presente tesis es la importancia
115
de la aplicación de medidas conciliatorias en procesos de separación y
divorcio, es vital recordar que el vínculo matrimonial ha de ser protegido
con mayor dedicación cuando de tal vínculo se han dado frutos, es decir,
se han procreado niños, y para ello se debe de atender lo que establece la
ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-2003, que
regulan el principio del: “Interés superior del niño”. El origen del principio
del interés superior del niño está en la Convención sobre los Derechos del
Niño, en el artículo 3º que dice: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
De las sentencias analizadas, como factor común en las mismas se observó
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
lo siguiente: “III) En el caso de estudio, los señores José y María108 solicitan
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
el divorcio por mutuo consentimiento, argumentando: a) Que contrajeron
del niño”109. (Las frases en negrilla son propias) Por interés superior del
matrimonio civil en fecha determinada; b) Que por convenir a sus intereses
niño debemos entender lo que dicha ley indica en la parte conducente del
solicitan de mutuo acuerdo que se declare su divorcio en la vía voluntaria, se
artículo 5: “El interés superior del niño, es una garantía que se aplicará en
adjuntó la certificación de la partida de matrimonio respectiva, con la cual
toda decisión que se adopte con relación a la niñez y adolescencia, que
se demostró el vínculo de matrimonio que los une y que éste fue celebrado
deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus
hace más de un año; así como el convenio de bases de divorcio sobre los
vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural, y lingüístico, teniendo
puntos exigidos por la ley, y siendo que el mismo fue ratificado en la junta
siempre en cuenta su opinión en función de sus edad y madurez (...)”.
conciliatoria celebrada y por estar arreglado a la ley, fue aprobado mediante
resolución judicial declarándose la disolución del vinculo conyugal que une a
Es fundamental que los jueces del ramo de Familia, observen lo que el
las partes, resolviéndose los puntos del convenio aprobado oportunamente”.
artículo 19 del mismo cuerpo legal establece: “EI Estado deberá fomentar
Las frases en negrilla son propias. Conforme lo citado anteriormente, se
por todos los medios la estabilidad y bienestar de la familia, como base de la
visualiza la magnitud de poder que reside en las partes, ya que finalizan
sociedad; creando las condiciones para asegurarle al niño, niña y adolescente
su vinculo matrimonial, por convenir a sus intereses, sin demostrar, como
la convivencia familiar y comunitaria en un ambiente sano y propicio para
se argumentó anteriormente, el fracaso de su vida matrimonial; esta
su desarrollo integral”. Las frases en negrilla son propias. Derivado de lo
clasificación corresponde a la clasificación doctrinaria que se conoce como
anterior, es que se resalta la injerencia de la actuación del juez dentro los
divorcio por mutuo consentimiento, en el cual las parte no necesitan invocar
procesos de separación y divorcio. En el presente análisis, específicamente
causal alguna para dar por terminado su divorcio, siendo una clasificación
___
dentro de los procesos voluntarios de divorcio, la función principal que
108 Por respeto a la confidencialidad de las personas que figuran en los siguientes
109 Convención sobre los Derechos del Niño, 1959. Ratificado por el Congreso de la
procesos, (los cuales han sido proporcionados por los órganos jurisdiccionales con el fin
República de Guatemala a través del Decreto número 27-90 del quince de mayo del año
de ser puramente objeto de estudio), las partes en conflicto son llamados: María y José.
mil novecientos noventa.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
ejerce el juez como conciliador, es con el fin de ayudar a las partes a obtener
del Código Procesal Civil y Mercantil, ya citado, que en su parte conducente
la reconciliación en primera instancia, con el fin de proteger la institución
indica: “(...) Previa ratificación de la solicitud, el juez les hará las reflexiones
del matrimonio y la familia, a través de métodos de negociación, intrínsecos
convenientes, a fin de que continúen la vida conyugal”. Las frases en negrilla
a la conciliación. Aún cuando no existe controversia entre las partes en los
son propias.
procesos voluntarios de divorcio, es decir, hay unanimidad en la petición
realizada al juez; de conformidad con el artículo 428 del Código Procesal Civil
Entendemos que la función de conciliar, no se reduce únicamente a
y Mercantil, que en su parte conducente establece: “El juez citará a las partes
preguntar a las partes si ratifican su deseo de disolver el vinculo matrimonial
a una junta conciliatoria, señalando día y hora para que se verifique dentro
y si comprenden sobre las consecuencias jurídicas de tomar tal decisión; la
del término de ocho días. Las partes deberán comparecer personalmente,
función del conciliador se encuentra en individualizar el problema por el
auxiliadas por diferente abogado. Previa ratificación de la solicitud, el
que las partes han llegado a la conclusión de dar por terminado su vinculo
juez les hará las reflexiones convenientes, a fin de que continúen con la
matrimonial, establecer cuáles son los intereses que los han llevado a
vida conyugal. Si aquéllos se avinieren el juez declarará el sobreseimiento
optar tal decisión, y como consecuencia imperante, generar soluciones que
definitivo”. Las frases resaltadas en negrilla son propias. En el estudio de
permitan visualizar a los cónyuges otras formas de resolver sus conflictos.
los presentes casos, no se hace constar en el acta de conciliación sobre las
Podemos afirmar que la conciliación es un método principal y fundamental
reflexiones realizadas por el juzgador para avenir a las partes, (aún cuando
por el cual pueden las partes pueden avenirse, es decir, no sólo cesan de
sólo fuere la indicación de que las mismas fueron hechas) dichas reflexiones
seguir con el proceso voluntario de divorcio, sino se reconcilian a través de
tienen como fin convencer a las partes a que continúen con su vida conyugal.
la intervención judicial. Sin embargo, la poca o nula actividad del juez en su
función de conciliador, la vemos en los expedientes, y de manera concreta en
116
Las actas suscritas en las audiencias en la cual se lleva la junta conciliatoria
las sentencias, que de forma global, en su primer considerando señalan: “a)
así como en la sentencia misma, únicamente indican la fecha en la cual se
Que el matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio.
efectúo la junta conciliatoria, y la ratificación de la demanda por parte de los
b) Que los cónyuges de común acuerdo solicitan se declare su divorcio. c) Que
cónyuges de disolver el matrimonio.
de la certificación de la partida de matrimonio se establece que reúnen el
requisito de temporalidad exigido por la ley. d) Que en la audiencia de junta
Los jueces del ramo de Familia y abogados litigantes han interpretado la
conciliatoria ratificaron su decisión de divorcio y el proyecto de convenio de
obligación de conciliar como un simple formalismo, sin ahondar más en
bases de divorcio, el cual fue aprobado en su oportunidad, por lo que es
dicho mecanismo alterno de resolución de conflictos. Algunos jueces de
procedente dictar el fallo que en derecho corresponde”.
Familia que están comprometidos con la labor de conciliar a las partes en
la audiencia que fijan, tratan de realizar la conciliación como se debe, acto
Con ello, comprobamos que la junta conciliatoria se utiliza en su mayor parte
previo a la ratificación demanda; sin embargo, aún cuando no tuvieren éxito
para discutir sobre el proyecto del convenio de bases de divorcio, y no para
debieran dejar constancia de esto dentro del acta. En el estudio de campo
avenir a las partes a reconciliarse; no obstante es importante mencionar que
realizado, se evidenció sobre la ruptura que jueces de familia y abogados
ello puede darse a que el artículo 428 del Código Procesal Civil y Mercantil,
litigantes realizan entre conciliación y reconciliación, estableciendo que
establece que la junta conciliatoria debe ser atendida por las partes con sus
únicamente concilian sobre el convenio de bases de divorcio, sin ser su
respectivos abogados defensores, lo anterior, conforme lo indica el articulo
función principal la reconciliación de la pareja.
en su parte conducente: “El juez citará a las partes a una junta conciliatoria,
(…) Las partes deberán comparecer personalmente, auxiliadas por
Es fundamental entender que la reconciliación es: “Volver a las amistades,
diferente abogado”. (Las frases en negrilla son propias). Sin embargo,
o atraer y acordar los ánimos desunidos”110. Dicha figura, la encontramos
la autora de la presente tesis, considera que los Jueces de Familia deben
en el artículo 432 del Código Procesal Civil y Mercantil, que establece: “En
estar mejor preparados y capacitados para poder realizar las reflexiones
cualquier estado del proceso de separación o de divorcio y aún después de
necesarias a las partes, aún en presencia de sus abogados defensores, ya que
la sentencia de separación, pueden los cónyuges reconciliarse, quedando
entonces se le da la importancia que nuestro ordenamiento jurídico prevé,
sin efecto dicha sentencia. Sólo por causas posteriores a la reconciliación,
protegiendo al matrimonio y por ende, la familia. Cabe recalcar que uno de
podrá establecerse nuevo proceso. La reconciliación podrá hacerse constar
los elementos principales para que una junta conciliatoria sea exitosa, reside
por comparecencia personal ante el juez, por memorial con autenticación
en su característica de privacidad. Al encontrarse regulado de esta forma
de firmas o por escritura pública”. Las frases en negrilla son propias. Por lo
la conciliación, y la obligación de las partes de asistir con sus respectivos
tanto, al romper los vínculos entre las figuras de conciliación y reconciliación,
abogados defensores, se impide al juez realizar su función de conciliador,
se contraviene clara e inminentemente a lo preceptuado en el artículo 428
___
puesto que no puede construir una conexión íntima con las partes que le
permita profundizar en el problema y por ende formular las soluciones
Patricia Elizabeth Flores Barrios
ecuánimes que tiendan a enmendar el conflicto. No obstante, debido a las
comparecencia personal de las partes, siendo la etapa indicada de adoptar
facultades discrecionales que le confiere la ley de Tribunales de Familia a
medidas que tiendan a finalizar el conflicto entre las mismas. La junta
los Jueces de dicho ramo, los jueces pudieren llamar a las partes a una sala
conciliatoria ha sido prevista por los legisladores como la última oportunidad
privada en la cual no estuviere presente el abogado defensor de las partes.
en la cual el Estado a través de un órgano jurisdiccional, en el caso especifico,
Por ello, se considera que la Ley desvirtúa la naturaleza de la conciliación,
Juzgados de Familia, pueden realizar una prudente orientación, es decir, el
puesto que, como se ha mencionado en el párrafo anterior, es fundamental
Juez de Familia, cuenta con la oportunidad de conformar parte activa, en
la privacidad. Al ser efectiva la privacidad, las partes podrán encontrarse en
la búsqueda de solución de conflictos surgidos en el vínculo matrimonial.
un ambiente en el cual estén receptivos a la presentación persuasiva que el
juez realice sobre la importancia de la institución matrimonial y familiar;
Conforme lo anterior, al capacitar al juez para fungir como conciliador
con ello puede crear un ambiente en el que las partes se sientan cómodas
dentro de procesos de separación y divorcio, brindándole las herramientas
y en libertad de presentar sus conflictos, no limitándose a indicar que
necesarias, así como el equipo interdisciplinario para el efecto, se hace
por convenir a intereses mutuos con voluntad deciden disolver su vínculo
imprescindible el auxilio de los abogadores defensores de las partes.
matrimonial.
“Pero si afinamos el concepto y nos despojamos de cierta ilusión teórica
comprenderemos, inmediatamente, que no hay mejor mediador que
3.1.3 Eficacia de la aplicación de medidas conciliatorias en la separación y
el abogado, el cual operando en su rol preventivo, consejero, impide la
divorcio por jueces de familia: Análisis jurisprudencial
discusión entre ánimos caldeados por la circunstancia que los encuentra,
Conforme al estudio de los expedientes ya analizados, es evidente la escasa
logrando persuadir al cliente hacia el buen entendimiento de sus ventajas
117
aplicación de medidas que tengan como fin reconciliar a las partes en la
y oposiciones”112. Es por ello que se afirma que un colaborador necesario en
fase establecida para ello, es decir, en la audiencia de junta conciliatoria. Es
los procesos de separación y divorcio, son los abogados, puesto que, como
fundamental comprender que dentro de los deberes del Estado, se encuentra
se indicó anteriormente, son consejeros y pueden fungir como mediadores,
el deber- poder de impartir justicia y seguridad, ello conforme el artículo
logrando resolver el conflicto.
segundo de la Constitución Política de la República de Guatemala que
establece: “Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República
Una de las finalidades logradas al realizar la junta conciliatoria es la
la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral
visualización y conocimiento que el juez obtiene de las partes, sus intereses
de la persona”. Es decir, que el Estado toma la responsabilidad de resolver
y pretensiones. “El comportamiento de las partes no siempre se advierte
aquellos conflictos que deriven entre sus particulares y armonizarlos. De
con precisión de las lecturas de los alegatos, siendo menester convenir que
forma más especifica el artículo 47 de nuestra Constitución Política regula:
la inmediación consigue mejores resultados por la conexión directa con los
“El Estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia.
hechos, y con las personas que le dieron vida”113. Es por ello que afirmamos
Promoverá su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad
que la reconciliación proviene del acto procesal denominado conciliación,
de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las
mecanismo alterno por el cual se logra la solución de conflictos. La eficacia
personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus hijos”. Al
de la utilización adecuada de la junta conciliatoria se ve plasmada en
establecer nuevamente la importancia del matrimonio, y la responsabilidad
la decisión de las partes de no continuar con el proceso de separación, o
asumida por el Estado de proteger a la persona y a la familia, se evidencia
divorcio en su caso, y en la voluntariedad de las partes de cumplir con el
la obligación que los órganos jurisdiccionales adquieren de defender los
acuerdo al que han llegado, es decir, sin volver una segunda vez al órgano
deseos e intereses subjetivos de las partes de disolver un compromiso de
jurisdiccional para solicitar la disolución del vínculo matrimonial; todo ello
comunidad de vida y amor.
teniendo como fin último, la protección del compromiso matrimonial al que
se han sujetado.
“El tiempo dispensado para celebrar la audiencia conciliatoria tiene gran
importancia porque incorpora el requisito de la oportunidad adecuada con
“Fue Calamandrei quien anticipó que: si la conciliación debiera servir para
los fines que intentan conseguir”111. Conforme lo establecido en nuestro
hacer callar el sentido jurídico de los ciudadanos habituándolos a preferir
Código Procesal Civil y Mercantil, la audiencia en la cual se lleva a cabo la
a las sentencias justas, las soluciones menos fatiosas de acomodaticia
junta conciliatoria es obligatoria en los divorcios por mutuo consentimiento,
renuncia, la misma estaría en antítesis con los fines de la justicia... En otros
no así en los divorcios ordinarios por causal determinada, en los que se
países, la simpatía con la cual se mira a la conciliación (otra manifestación
fija día y hora para una junta conciliatoria pero no hay obligatoriedad en
de la tendencia, ya observada que querría transformar todo el proceso
la comparecencia de las partes. Dicha oportunidad procesal es precisa
civil en jurisdicción voluntaria) se funda en un sentido de creciente
ya que favorece la presencia del órgano jurisdiccional y la obligación de
escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurídica, tanto que se
111 Universidad Nacional Autónoma de México. La conciliación. [en línea] bibliojuridicas.
112 Loc. Cit.
unam.mx/libros/2/894/3.pdf [consulta el 27 de septiembre del 2013]
113 Loc. Cit.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
ha creado incluso una palabra irónica para indicar la desilusión de aquellos
mutua; no limitándose a cumplir con formalidades establecidas en ley, sino
que creen poder resolver todas las controversias con una decisión según el
cumpliendo con los preceptos naturales y esenciales de la institución del
derecho (decisionismus); puede ocurrir así que el favor con que se mire la
matrimonio que es una institución solemne, sagrada y establecida por Dios.
función conciliadora, vaya de acuerdo con el descrédito de la legalidad, y
sea índice de un retorno a la concepción de justicia, como mera pacificación
CONCLUSIONES
social”114. De lo anterior, podemos concluir que la conciliación no debe
ser un mero mecanismo alterno de resolución de conflictos por el cual
1. La institución del matrimonio se conforma por hombre y mujer, creados
las partes se sientan conformes al obtener resultados que acomodan sus
con una estructura óntica determinada, cuya característica esencial es
pretensiones, no dándose una sentencia justa en la cual se declare lo que
la atracción mutua que existe entre hombre y mujer; teniendo como fin
en Derecho corresponde, conforme los principios que inspiran el Derecho
principal la complementación y perfección de sus vidas al unirse en el
y, especialmente, los principios sobre los cuales se basa la institución del
vínculo sagrado del matrimonio.
matrimonio. Es decir, que la junta conciliatoria en procesos de separación
2. El matrimonio es una institución natural, instituida y solemnizada por
o divorcio no debe realizarse únicamente con el fin de satisfacer las
Dios, que tiene como fines principales: la unión permanente e indisoluble de
prescripciones establecidas en ley, dándose solo como un formalismo, sino
hombre y mujer, conformando una comunidad de vida y amor, cuyo efecto
contrario sensu, la junta conciliatoria debe tener un resultado en el que
principal es la procreación de hijos y la ayuda mutua entre los cónyuges.
las partes puedan reconciliarse, para mantener integra la institución del
3. Derivado de las características esenciales del vínculo matrimonial,
matrimonio.
como lo son: la indisolubilidad, permanencia y unidad, se establece que
Por eficacia entendemos “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se
la naturaleza jurídica del matrimonio descansa en su solemnidad, siendo
118
espera”115, en este sentido, hemos de comprender que la eficacia de las
un vínculo que une a los cónyuges con Dios, por lo tanto no puede ser
juntas conciliatorias establecidas en el Código Procesal Civil y Mercantil
quebrantado por leyes inferiores y temporales.
en procesos de separación y divorcio, y en el presente trabajo de tesis en
4. Aún cuando la naturaleza jurídica del matrimonio reside en ser un
el cual se han analizado procesos voluntarios de divorcio, no ha podido
sacramento, corrientes divorcistas han desvirtuado su naturaleza por medio
establecerse, derivado de la escasa aplicación por los jueces de Familia de
de teorías subjetivistas, que facultan al individuo a dar por finalizado el
medidas conciliatorias que tengan como fin preservar la institución de la
matrimonio con base a causas determinadas.
Familia.
5. El divorcio y la separación surgen como solución, es decir, nacen de la
En otras legislaciones, como la de Colombia, se ha creado la figura especial
posibilidad que el vínculo matrimonial fracase, que no se pueda construir
del Defensor de Familia, quien es un servidor público “que se encarga
una comunidad de vida y amor o exista algún motivo que pueda justificar la
de ejecutar la protección y garantía de los derechos de niños, niñas, y
disolución o modificación del mismo, respectivamente. Hemos de entender,
adolescentes, además de promover la integración armónica de la familia a
que con el solo hecho de mencionar la opción de la separación o divorcio, se
partir de su asesoría e intervención”116. (Las frases en negrilla son propias)
desvirtúa la naturaleza jurídica del matrimonio, que se fundamenta en la
Aún cuando en Guatemala no existe una figura especial como lo es la figura
indisolubilidad.
del defensor de Familia, se considera que el juez de Familia, es quien tiene las
6. El divorcio no es un derecho subjetivo como muchas corrientes divorcistas
atribuciones mencionadas anteriormente. Debemos recordar que del vínculo
lo establecen, el divorcio no puede ser considerado como un derecho
matrimonial nacen lazos familiares. La naturaleza jurídica del matrimonio
inherente a toda persona, ya que si lo concibiéramos de dicha manera, toda
reside en que los cónyuges se unen con el fin de permanecer unidos, no
persona podría casarse con el fin de divorciarse ya que sería un modo de
se unen con la esperanza de divorciarse posteriormente. Reconocer la
vivir. El divorcio surge del quebrantamiento de obligaciones emanadas del
importancia del vínculo matrimonial es impedir la modificación o disolución
acuerdo de voluntades de los cónyuges.
del mismo, es fortalecer los derechos y obligaciones conyugales, es
7. Conforme las estadísticas proyectadas, el número de divorcios y
mantener el respeto por la dignidad y la estructura óntica de los cónyuges. Al
separaciones crecen en un porcentaje anual entre un 17 y 23%. Es por ello,
reconocer que el matrimonio es el núcleo de la familia, y por ende, la familia
que se hace necesario la protección de la institución del matrimonio, ya que
base de la sociedad, se cumple con la figura del Defensor de Familia a través
su quebrantamiento tiene consecuencias negativas en los ámbitos sociales,
de los Jueces de Familia, quienes apoyan y fomentan el deber de fidelidad,
familiares, educacionales, salubres y económicos.
el deber de cohabitación, el deber de permanencia y el deber de ayuda
_________________
8. Podemos establecer que la única persona investida legalmente para
intervenir en los procesos de divorcio y separación, son los Jueces de Familia,
114 Loc. Cit.
quienes fungen como conciliadores, tal y como lo establece la legislación
116 JIMÉNEZ BARROS, Ricardo. Naturaleza del defensor de familia como institución
guatemalteca. Es decir, que se les ha encomendado el papel de armonizar a
garante de la eficacia de los derechos de la niñez y la adolescencia. ¿Conciliador o juez?,
las partes en conflicto, evitando la disolución o modificación del matrimonio.
124 Vniversitas, 169-199. Bogotá, Colombia. 2012.
Patricia Elizabeth Flores Barrios
9. La conciliación es un método alterno de resolución de conflictos por
REFERENCIAS
medio del cual una persona llamada conciliador, trata de armonizar a dos
Bibliográficas
partes que se encuentran en desacuerdo por medio de la proposición de
1. AGUILAR GUERRA, Vladimir Osman. “Derecho de familia.” 2ª Edición.
fórmulas ecuánimes para la solución de conflictos, teniendo como objetivo
Guatemala: Litografía Orión, 2007.
la finalización de la litis.
2. BELTRANENA VALLADARES DE PADILLA, María Luisa. “Lecciones de
10. Es fundamental que la conciliación cumpla con las características propias
Derecho Civil: Personas y Familia”. 5ª edición. Editorial IUS, 2008.
que le corresponden, es decir que para que la conciliación sea exitosa debe
3. CASTELLS, Dr. Paulino. “La familia, ¿está en crisis?” Editorial Plaza & Janés,
cumplir con lo siguiente: darse en un ambiente privado, ser informal,
S.A. España, 1997.
carencia de autoridad impositiva y presencia del conciliador en todas sus
4. C. DE DIEGO LORA, Et Al. “Divorcio”. Editorial EUNSA, Pamplona. 1977.
etapas. Aún cuando la conciliación es obligatoria, el juez debe despojarse de
5. BARRY, Bruce, Et Al. “Fundamentos de negociación”. Cuarta Edición.
su investidura y fungir como un tercero ajeno a la controversia.
McGraw-Hill/Interamericana Editores, S.A. de C.V. México. 2008.
11. Derivado de que una de las características de la conciliación es la
6. BONNECASE, Julien. Biblioteca clásicos del Derecho Civil. Volumen I:
informalidad y la horizontalidad, el juez debe despojarse de su investidura
“Tratado elemental de Derecho Civil, parte A”. Editorial Harla, 2001.
de autoridad y colocarse en un punto mediato para las partes, realizando
7. DE FUENMAYOR, Slogans divorcistas. Cuadernos de Actualidad, Ediciones
negociaciones con los mismos para llegar a un acuerdo que beneficie a los
de Navarra, Pamplona, España. 1975.
cónyuges y que de por terminado el conflicto.
8. FISHER, Roger; William URY. “Obtenga el sí: El arte de negociar sin ceder”.
12. La negociación es una herramienta que se encuentra inmersa a cualquier
Compañía editorial Continental, S.A. de C.V. México. 1984.
método de resolución de conflictos, es un instrumento por medio del cual
9. GALVIS ORTIZ, Ligia. “La familia: una prioridad olvidada”. Editorial Aurora,
119
las partes hacen concesiones recíprocas, obteniendo de su contraparte lo
Bogotá, 2002.
que desean. Es por ello, que la conciliación no puede ser exitosa si no se
10. GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil”. Tercera edición corregida.
aplica los métodos de negociación establecidos para el efecto.
Instituto de estudios Políticos. Madrid. Reimpreso 1973.
13. Del análisis jurisprudencial se puede concluir que en la práctica no se
11. HERVADA, Javier. “Diálogos sobre el amor y el matrimonio”. 3ª edición.
aplica ningún tipo de medida conciliatoria que tenga como objetivo dar
Editorial EUNSA, Pamplona, 1987.
por finalizada la controversia y por ende mantener el vínculo jurídico del
12. HERVADA, Javier. Et al, “Divorcio”. Ediciones Universidad de Navarra.
matrimonio. Se le ha dado el nombre erróneo de conciliación, al convenio
Pamplona, España. 1977.
de bases de divorcio firmado por las partes, cuando la ley hace referencia a
13. HERVADA, Javier. “Una caro, escritos sobre el matrimonio”. Editorial
la reconciliación como resultado del acto de conciliar.
EUNSA, Pamplona, 2000.
14. Por último, es importante establecer que el Estado tiene la obligación
104
de proteger a la persona y la familia, por ende al establecer el divorcio como
14. JIMÉNEZ BARROS, Ricardo. Naturaleza del defensor de familia como
disolución al matrimonio y la separación como modificación al mismo, el
institución garante de la eficacia de los derechos de la niñez y la adolescencia.
Estado debe de velar por la integridad del vínculo matrimonial.
¿Conciliador o juez?, 124 Vniversitas, 169-199. Bogotá, Colombia. 2012.
15. La protección que debe brindar el Estado, se da a través de los Jueces
15. MAZZlNGHI, Jorge Adolfo. “Derecho de familia volumen l: “Separación
de Familia, quienes han tomado la responsabilidad de velar por dicha
personal y divorcio”. 3ª edición. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos
institución; ello se cumple al realizar la junta conciliatoria, como lo establece
Aires, 1995
la ley con el fin de hacer recapacitar a las partes, proponiéndoles soluciones
16. MAZZlNGHl, Jorge Adolfo. “Derecho de familia volumen ll: “El matrimonio
a sus conflictos maritales, evitando la separación y divorcio, teniendo como
como acto jurídico”. 33 edición. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.
resultado la protección del vínculo matrimonial y por ende familiar.
Argentina, 1995.
16. De acuerdo a las facultades discrecionales otorgadas por la ley a los
17. DE MENDIZABAL ALLENDE, Rafael. Et al. “Códice con un juez sedente:
jueces de de Familia deben realizar la conciliación de manera obligatoria
discurso leído el 31 de mayo de 1999, en el acto de su recepción pública como
y profesional, aviniendo a las partes a fin de resolver los conflictos que
académico de número por el Excmo. Sr. D. Rafael de Mendizábal Allende
presentan con un equipo multidisciplinario que coadyuve en dicha labor.
y contestación del Excmo. Sr. D. José Luis Villar Palasi”. Real Academia de
17. En los divorcios ordinarios por causal determinada, la comparecencia de
Jurisprudencia y Legislación. España, Madrid.1999.
las partes a la audiencia conciliatoria debería ser obligatoria.
18. RlVERA NEUTZE, Antonio Guillermo. “Amigable Composición, Métodos
alternos para solución de controversias: Negociación, Mediación y
Conciliación”. Editorial Óscar de León Palacios. Ciudad de Guatemala,
Guatemala. 2006.
IMPORTANCIA QUE LOS JUECES DE FAMILIA DICTEN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LA SEPARACIÓN Y DIVORCIO
19. SCALA, Jorge. “¿Matrimonio o Divorcio? La familia en el siglo XXI”.
Editorial Promesa, Costa Rica. 2002.
2014]
20. VlLADRICH, Pedro Juan.
“La agonía del matrimonio legal: Una
Otras referencias
introducción a los elementos conceptuales básicos del matrimonio”.
1. FERNÁNDEZ RAMÍREZ, Oscar Armando. “Crisis jurídica de la institución
4ª edición. Editorial EUNSA, ediciones de universidad de Navarra, S.A.
matrimonial causada por el divorcio”. Universidad Francisco Marroquín.
Pamplona, octubre 2001.
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2. FIÓN SALAMANCA, Irma Elizabeth. “Breve estudio comparativo del
Normativas
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3. Santa Biblia. Reina Valera. 1960
2. Congreso de la República de Guatemala. Decreto número 27-2010.
Guatemala, 2010.
3. Enrique Peralta Azurdia. Decreto- Ley número
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4. Enrique Peralta Azurdia. Decreto- Ley número 107. Código Procesal Civil y
Mercantil. Guatemala, 1963.
5. Enrique Peralta Azurdia. Decreto- Ley número 206. Ley de Tribunales de
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Electrónicas
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[consulta el tres de julio de 2014]
2. FIX-ZAMUDIO, Héctor. La eficacia de las resoluciones de la jurisdicción
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México, México. Número 45, enero-marzo de 1962. Pág. 115.
106
2014]
9. RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, José A. Los métodos alternativos en la resolución
10. Universidad Nacional Autónoma de México. La conciliación [en linea]
del 2013]
11. Universidad de los Andes. 2002. Informe elevado al Senado de Chile:
“efectos sociales de la legalización del divorcio vincular”. [en linea] http://
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA
JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
José Benjamín Escobar Nolasco
RESUMEN
CONCLUSIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
La presente tesis tiene como principal objetivo el estudio, análisis y
desarrollo de la doctrina del control de convencionalidad, el cual se perfila
INTRODUCCIÓN
como el mecanismo jurídico en virtud del cual se garantiza la protección
de los preceptos contenidos en tratados internacionales en materia de
El sistema internacional de protección a los derechos humanos, surge a
Derechos Humanos.
partir el reconocimiento del ser humano como ente capaz de ejercitar
derechos y contraer obligaciones. El sistema reconoce el respeto y
El alcance de la investigación se da hacia la evolución conceptual y
protección a los derechos humanos, se funda en el valor y dignidad de
jurisprudencial del llamado control de convencionalidad, dentro del marco
cada persona; estableciendo reglas, derechos y prerrogativas que limitan
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la importante labor que
la potestad del estado sobre el individuo, es decir limitan el ejercicio del
dicho órgano jurisdiccional supranacional debe desempeñar para lograr el
poder público sobre el individuo. La importancia del surgimiento de este
fomento y protección de los derechos fundamentales contemplados en la
sistema de protección de los derechos humanos radica en el surgimiento
Convención Americana de Derechos Humanos, protocolos afines y los demás
de órganos jurisdiccionales supranacionales y especializados, y organismos
tratados internacionales en materia de derechos humanos. Igualmente, la
internacionales destinados a proteger los derechos fundamentales.
presente tesis tiene como objeto elaborar un detallado análisis de la labor
que los jueces y órganos jurisdiccionales deben de ejercer en relación a los
Este movimiento no fue ajeno a la realidad interamericana, ya que surgió
instrumentos internacionales ya citados, y la importante obligación de velar
el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos,
por los derechos que ellos consagran y protegen.
contemplado en el Pacto de San José. Este sistema del cual forma parte
la Corte Interamericana de Derechos humanos, forma parte del Sistema
Para el efecto, se incluye un análisis comparativo entre el control de
Interamericano de Derechos Humanos, al ser una Corte autónoma de
constitucionalidad de las normas dentro del sistema jurisdiccional
naturaleza tutelar y garantista de los derechos humanos de toda persona, sin
guatemalteco y el control de convencionalidad, a fin de obtener un análisis
distinción alguna. La Corte tiene dos funciones principales, la contenciosa y
comparativo entre ambos sistemas de control de normas.
la consultiva. La función contenciosa consiste en analizar una determinada
demanda, establecer la veracidad y detalle de los hechos, y establecer si los
Finalmente, la presente tesis incluye un análisis de casos relevantes de la
mismos constituyen una violación de los derechos humanos consagrados en
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los cuales el Control de
la Convención; mientras que la función consultiva consiste en emitir opinión
Convencionalidad ejerció un papel fundamental.
sobre cualquier asunto relacionado con derechos humanos.
INTRODUCCIÓN
Muy ligada a la labor que ejerce la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se encuentra la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
CAPÍTULO
1: Jurisdicción y competencia en materia de Tratados
la cual también forma parte del Sistema Interamericano de Protección de
Internacionales.
los Derechos Humanos, y la cual tiene como función principal incentivar el
CAPÍTULO 2: Control de Convencionalidad
interés por el respeto de los Derechos Humanos en los Estados miembros de
CAPÍTULO 3: Análisis de jurisprudencia de la Corte Interamericana de
la Organización de Estados Americanos1. Igualmente, se encuentra facultada
Derechos Humanos sobre el Control de Convencionalidad.
para remitir denuncias de violaciones a los derechos fundamentales a la
*Abogado y Notario, Universidad del Istmo. Trabajo de tesis para obtener el grado de
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
_________________
Licenciado en Derecho
1 LARIOS OCHAITA, Carlos. Derecho Internacional Público. Octava Edición. Ed. Maya
wuj. Guatemala, 2010. P. 294.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
El concepto de protección de derechos humanos, fue progresivo, al incluirse
CAPÍTULO 1: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN
en la Carta Magna de Inglaterra, en el Bill of Rights de la Constitución de los
MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES
Estados Unidos de América, y en la Declaración de los Derechos del Hombre
en Francia.
1.1 Nociones Generales de los Tratados Internacionales:
Luego de la Primera Guerra Mundial, en el período denominado de
Desde la Edad Antigua, los tratados internacionales adoptaron la forma de
Entreguerras, surgió la Liga de las Naciones, constituida con el objeto
pactos celebrados entre gobernantes, elaborados con el objeto de regular las
de “fomentar la cooperación entre las naciones y mantener la paz y la
relaciones comerciales, políticas y sociales entre sus territorios. Con el paso
seguridad”2. Dicha organización es comúnmente establecida el primer
de los años, y la creciente expansión del número de Estados, la celebración
antecedente inmediato de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). El
de instrumentos internacionales ha aumentado considerablemente, prueba
desarrollo del sistema internacional de protección a los derechos humanos
de esto son los derechos y obligaciones que los Estados han adquirido por
surge de manera definida después de la Segunda Guerra Mundial ante el
la celebración de tan importantes convenios y la cantidad de tratados
régimen Nazi, juntamente con el nacimiento del Derecho Internacional
vigentes, registrados y publicados por la Secretaría General de las Naciones
Humanitario, para la protección de minorías, refugiados y víctimas de
Unidas3.
guerra.
Al respecto, Sorensen indica: “La rapidez con que crece la Colección de
El individuo es sujeto de Derecho Internacional, y a la vez es la principal
Tratados de las Naciones Unidas da una idea clara de este desarrollo. De
prioridad de la dinámica internacional. Es necesario que se ideen los
1945 a 1955 -es decir, durante los primeros diez años comprendidos en
122
mecanismos e instituciones para proteger al individuo en su esfera de
dicha colección- se registraron y publicaron por la Secretaría de las Naciones
derechos humanos, para garantizar la prevalencia de la paz y orden
Unidas 225 volúmenes, que comprenden 3,633 tratados. Ya a mediados de
internacional, uno de los objetivos del Derecho Internacional.
1963, se habían registrado 7,420 tratados que formaron 470 volúmenes”4.
La presente tesis adopta la modalidad jurídica exploratoria, pues
En cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de los tratados, debe
pretende abordar un tema relativamente novedoso dentro de la dinámica
necesariamente hacerse constar que éstos poseen un alcance particular, en
internacional y doctrinaria, ya que el término Control de Convencionalidad
cuanto a que su alcance se limita a los sujetos que intervienen y participan
fue acuñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año
en ellos. Tal y como Montiel afirma, “los tratados sólo surten efectos entre los
2003.
contratantes, salvo cuando contienen estipulaciones por tercero o a favor de
tercero y son aceptadas por éste” . El anterior supuesto se da normalmente
La tesis comprende tres capítulos, el primero de los cuales consta de un
en situaciones aisladas, en donde el tercero manifieste su consentimiento
estudio general sobre los Tratados Internacionales, con el objetivo de
de soportar obligaciones de un tratado en el cual no es parte, al respecto,
determinar el alcance y las obligaciones que para el Estado representan la
la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, la cual
ratificación de los mismos.
establece lo siguiente en su artículo 35:
El segundo capítulo comprende el Control de Convencionalidad per se,
“Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados. Una
ya que elabora aspectos trascendentales como sus orígenes, concepto,
disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado
efectos y principios que rigen su aplicación, entre otros. Igualmente, este
si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el
capítulo elabora y desarrolla el Control de Constitucionalidad en Guatemala
medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por
y desarrolla un análisis comparativo entre éste último y el Control de
escrito esa obligación”5.
Convencionalidad.
En consecuencia, la importancia de los tratados internacionales ha crecido
Por último se aborda un análisis de casos relevantes en relación con el tema,
exponencialmente en los últimos años, ya que el número de Estados
especialmente sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
existentes, aunado al surgimiento de diversos organismos internacionales,
las cuales no sólo acuñaron el ´termino “Control de Convencionalidad”, ya
hace necesaria la existencia de instrumentos eficaces que regulen las
que significaron avances significativos para el estudio de dicha metodología
3 Fernández Tomas, Antonio; Sánchez Legido, Ángel y otros. Manual de Derecho
y sentaron las bases para el posterior desarrollo doctrinario de la misma.
___
Internacional Público. Editorial Tiranch Lo Blanch. Valencia, 2004. P.239.
4 Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Primera Edición. Fondo de
Cultura Económica. México, 2010. Op.cit.P.154.
2 Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Primera Edición. Fondo de
5 Montiel Arguello, Alejandro. Manual de Derecho Internacional Público y Privado.
Cultura Económica. México, 2010. P.102.
Editorial Piedra Santa. Guatemala, 1982. P.130.
José Benjamín Escobar Nolasco
relaciones entre ambos, y que permitan realizar aspectos trascendentales
nacional de determinado Estado.
íntimamente ligados a la cooperación y política internacional, entre otros
temas importantes.
Sepúlveda afirma que los tratados “son por excelencia la manifestación
más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad
Actualmente, varios autores o tratadistas han afirmado que los tratados
internacional. Pueden definirse en sentido amplio, como los acuerdos entre
internacionales se erigen como la fuente más importante del Derecho
dos o más Estados soberanos para crear, para modificar o para extinguir una
Internacional Público, la anterior afirmación encuentra sustento en la
relación jurídica entre ellos” 13.
creciente voluntad de los estados de codificar la costumbre internacional
y de establecer normas de diversa índole con el objeto de regular las
Igualmente, Ossorio, citando a Bidart Campos concluye acerca de los
relaciones de éstos con otros estados, estas normas tienen como objeto
tratados internacionales afirmando que: “El término tratado tiene un
establecer conductas, regular las relaciones políticas y establecer un marco
sentido lato, comprensivo de todo acuerdo entre sujetos o personas
de cooperación entre los estados suscriptores6. Según Larios Ochaita, lo
internacionales; es decir, entre miembros o partes de la comunidad
anterior se debe a que “los Estados tienden a dejar todo por escrito en un
internacional; y un sentido más estrecho y formalista, reservado para los
afán de codificar latu sensu la costumbre internacional” 7.
acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el procedimiento
especial que cada Estado arbitra en su ordenamiento interno. Los tratados
Como parte de las nociones generales acerca de los tratados internacionales,
internacionales revisten múltiples formas, aparte los propiamente tales, y
resulta conveniente hacer referencia a las diversas definiciones que célebres
son los denominados convenios, convenciones, acuerdos, actas, protocolos,
actos y protocolos adicionales, notas reversales, pactos, concordatos, modus
tratadistas han realizado sobre los tratados internacionales, por lo tanto,
123
Seara Vásquez define tratado como: “todo acuerdo concluido entre dos o más
vivendi, declaraciones, según enumeración del citado autor”14 .
sujetos de Derecho Internacional. Hablamos de sujetos y no de Estados, con el
fin de incluir a las organizaciones internacionales”8 . Igualmente, la doctrina
Montiel afirma que los tratados se encuentran revestidos de cuatro
imperante afirma que los tratados son todos aquellos acuerdos, elaborados
elementos trascendentales, los cuales son los siguientes:
por sujetos del derecho internacional, contenidos en un instrumento formal
único y en cuya conclusión participa el órgano encargado de concluirlos9.
a. Capacidad: Según Montiel, cada uno de los sujetos del derecho
internacional público son capaces de celebrar tratados. Igualmente, él
Montiel Arguello define los tratados internacionales como: “acuerdos de
señala que incluso los Estados que por diversas causas no son plenamente
voluntades de dos o más sujetos de derecho internacional, que generalmente
sujetos del derecho internacional pueden celebrar tratados internacionales,
son escritos”10 . En cuanto a los tratados, Larios Ochaita afirma que éstos
siempre y cuando su Constitución lo permita15.
constituyen una renuncia al ejercicio de la Soberanía en un punto o campo
En cuanto a la capacidad, Férnandez Tomás y Sánchez Legido sostienen
de actividad determinada”11.
que: “todos los Estados, al ser sujetos plenos de Derecho Internacional son
igualmente soberanos y, por tanto, poseen una igualdad formal de la que
Por su parte, la convención de Viena de 1969 define tratado como “un
se deriva sin limitaciones la genérica capacidad para celebrar tratados o ius
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
contrahendi”16.
Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”12 .
b. Consentimiento: Los reconocidos tratadistas Férnandez Tomás y Sánchez
Legido afirman: “El elemento fundamental para la existencia de un tratado
Los tratados internacionales son celebrados entre los sujetos del Derechos
va a ser la existencia de un acuerdo de voluntades llevado a cabo con
Internacional público, es decir entre Estados, entre estos últimos y otros
la intención de producir efectos jurídicos entre las partes. Sólo en caso
sujetos como pueden ser organizaciones internacionales, o incluso entre
de que exista tal acuerdo y únicamente cuando de su contenido y de las
dos organizaciones internacionales. El tratado deberá siempre regirse por
circunstancias que rodearon su realización quepa deducir la existencia de
el derecho internacional y nunca podrá estar sujeto al derecho interno o
_________________
una intención de producir efectos jurídicos, estaremos ante un tratado,
6 Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Público. Octava Edición. Ed. Maya wuj.
siempre que las partes sometan su aplicación al Derecho Internacional” 17.
_________________
Guatemala, 2010. P. 31.
7 Loc.Cit.
8 Seara Vásquez, Modesto. Derecho Internacional Público. Editorial Porrúa. México,
13 Sepúlveda, César. Derecho Internacional Público. Editorial Porrúa. México, 1976.
1982. P.63.
P. 120.
9 Loc.Cit.
14 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales. Edición
10 Montiel Arguello, Alejandro. Op.cit. P.121.
Electrónica. Editorial Datascan. Guatemala, 2003.
11 Larios Ochaita., Carlos. Op.cit. P. 31.
15 Montiel Arguello, Alejandro. Op.cit. P.123.
12 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Artículo 2.1 inciso
16 Fernández Tomas, Antonio; Sánchez Legido, Ángel y otros. Op.cit. P.247.
a). Viena, 1969.
17 Fernández Tomas, Antonio; Sánchez Legido, Ángel y otros. Op.cit. P.239.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
En cuanto a los vicios del consentimiento, Montiel señala que pueden darse
1.2 Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos e
“el error cuando se refiere, a un hecho o situación que constituye la base
Instituciones Internacionales en materia de Derechos Humanos:
esencial del consentimiento del Estado y no se debe a su propia conducta
o ignorancia culpable; el dolo y la corrupción del representante del Estado,
Los tratados internacionales en materia de derechos humanos son todos
constituyen vicios del consentimiento que pueden producir la nulidad del
aquellos instrumentos, suscritos por dos o más sujetos del derecho
tratado”18 .
internacional, que tienen como finalidad la protección de los derechos
humanos en cada uno de los Estados suscriptores.
c. Objeto: Se constituye por la finalidad que los suscriptores persiguen, es
decir los efectos jurídicos que estos desean, y los cuales como se mencionó
Dichos tratados buscan reconocer los derechos fundamentales de las
anteriormente pueden incidir en varias materias y campos.
personas que forman parte de la población de los países suscriptores,
igualmente, buscan crear una cierta uniformidad en cuanto a la protección
Montiel señala que la imposibilidad del objeto tiene pocas aplicaciones,
de tan importantes derechos, ya que cada uno de los países suscriptores
por las siguientes razones: “la imposibilidad física tiene pocas aplicaciones
adquiere la obligación y el compromiso de velar por su cumplimiento.
en Derecho Internacional. Si se tratara de una imposibilidad superviniente,
sería motivo de suspensión del tratado si es temporal y de terminación si
En relación a la regulación internacional de los derechos humanos, Dulitzky
es permanente.” Igualmente el autor señala que “la imposibilidad legal
afirma que “modernamente no cabe duda que los derechos del hombre
fue considerada por la Comisión de Derecho Internacional al sancionar
representan una materia regulada tanto por el derecho interno como por
con nulidad el tratado en conflicto con una norma imperativa de Derecho
el internacional. Como consecuencia de ello, el derecho de los estados
124
Internacional que no admita acuerdo en contrario, o sea que tenga el carácter
y el derecho internacional, sea universal o regional, deben coexistir en la
de ius cogens(...) Un Estado que celebre un tratado jurídicamente imposible
promoción, garantía y defensa de los derechos de la persona humana”21.
debería indemnizar a la otra parte si ésta no conocía la imposibilidad”19.
El autor citado anteriormente afirma que el derecho internacional ha
d. Causa: Este puede definirse como la razón principal que motivó a cada
sido objeto de una “humanización”, en cuanto a que “ya no es posible,
uno de los suscriptores a celebrar el tratado. Se puede definir como el motivo
como sucedía en el derecho internacional tradicional seguir considerando
subyacente o la razón intrínseca que incentivo a la celebración del tratado.
a la persona humana como un objeto del orden jurídico internacional. El
proceso de humanización que hace de la persona humana y de sus derechos
Finalmente, Carbonell afirma que “la firma de un tratado significa que el
fundamentales un objeto específico de regulación, es un punto de referencia
Estado parte asume una serie de obligaciones, como las siguientes:
indiscutible de las normas internacionales. Esta situación dio origen a un
1. Incorporación de normas en el ordenamiento jurídico interno que
proceso de internacionalización de la protección del ser humano”22.
permitan aplicar el tratado internacional
2. Derogación de normas que se opongan a lo que dispone el tratado (en
El derecho internacional de los derechos humanos surgió como consecuencia
esto consiste, en parte, la llamada “armonización” del sistema jurídico
de la creciente tendencia por humanizar el derecho internacional. Prueba
interno respecto al internacional).
de esto son los numerosos tratados que se han elaborado con el objeto de
3. Realización de un diagnostico respecto de los derechos regulados por los
reconocer derechos fundamentales de la persona humana. Suele afirmarse
tratados internacionales, a fin de determinar con la mayor precisión posible
que dicha tendencia fue promovida por la beligerancia imperante en los
en qué punto se encuentra el país al momento de firmar el tratado (este
siglos anteriores, en los cuales acontecieron diversos conflictos armados,
diagnóstico será el que suministre una herramienta de medición para saber
definidos por las excesivas violaciones de los derechos humanos. Igualmente,
si en el futuro el Estado avanza en la tutela efectiva de los derechos, si se
la segunda Guerra Mundial no fue ajena al proceso de humanización del
mantiene igual o si retrocede);
derecho internacional, ya que, debido a las masivas violaciones de los
4. Reorganización de las competencias de las autoridades para que en todos
derechos humanos y las crueldades y la opresión generada por el régimen
los niveles de gobierno existan medidas de prevención de las violaciones
nazi en Europa23, surgió la necesidad de crear instrumentos que garantizasen
de derechos, asi como capacidad de investigación, sanción y reparación de
el reconocimiento internacional y la protección de los derechos humanos de
tales violaciones cuando ya se hayan producido”20 .
todas las personas. Prueba de esto son los Convenios de Ginebra de 1949
18 El citado autor añade como ejemplo el siguiente: “Los vicios del consentimiento,
si bien se trata de casos raros, pueden presentarse, como podría ser un tratado de
límites celebrado a base de un mapa que después se encontrara ser equivocado o
21
Dulitzky, Ariel. Los Tratados de Derechos Humanos en el Constitucionalismo
maliciosamente alterado”.
Iberoamericano. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Estudios Especializados
19 Montiel Arguello, Alejandro. Op.cit. P.125.
de derechos humanos. San José, 1996. P.132.
20 Carbonell, Miguel. Introducción al Control de Convencionalidad. Biblioteca virtual del
22 Loc.Cit.
instituto de Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. Encontrado en:
23 Sorensen, Max. Op.cit. P.475.
José Benjamín Escobar Nolasco
y sus protocolos adicionales, los cuales contienen en sus diversas normas
los derechos en ella consagrados. Ello significa que el Estado debe adoptar
protecciones a las personas ajenas a todos los conflictos armados, y a
todas las medidas para que aquello establecido en la Convención sea
todas aquellas que forman parte de éstos24. Al respecto, Ayala afirma que
efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo
“después de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones,
determina el artículo 2 de la Convención” .
convenios y pactos internacionales que van a explicitar estos derechos, los
cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional,
Otras instituciones en materia de Derechos Humanos:
fundamentalmente por los Estados. Así, en 1948 esta evolución comienza
En el ámbito internacional existen diversas instituciones que ejercen una
con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y
función equivalente a las anteriormente mencionadas. Una de estas
meses más tarde con la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
instituciones es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual surgió
Dos años después, en 1950, la Convención Europea de Derechos Humanos,
en 1959, como “un tribunal internacional competente para conocer de
que entraría en vigencia en 195325 .
demandas individuales o estatales fundamentales en violaciones de
derechos civiles y políticos enunciados en el Convenio Europeo de Derechos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
Humanos” 29.
La función principal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se
centra en incentivar el interés por el respeto de los Derechos Humanos en los
1.3 Jerarquía de los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurídico
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos26.
guatemalteco.
Sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su función:
La superioridad de los tratados internacionales en materia de Derechos
125
La Corte Interamericana de Derechos humanos forma parte del Sistema
Humanos, radica en la naturaleza de los derechos que consagran. Los
Interamericano de Derechos Humanos, al ser una Corte autónoma de
derechos humanos pueden definirse como aquellas prerrogativas
naturaleza tutelar y garantista de los derechos humanos de toda persona,
universales, inalienables, interdependientes, indivisibles e iguales
sin distinción alguna. La Corte tiene dos funciones principales, la contenciosa
inherentes a la persona y dignidad humana. Por lo tanto, al establecerse
y la consultiva27 .
dicha superioridad, se adopta un criterio fundado en la afirmación de que
los derechos humanos merecen una especial y preeminente protección.
Obligaciones internacionales de la Corte Interamericana de Derechos
En consecuencia, los estados, al suscribir libre y voluntariamente un
Humanos:
instrumento internacional en materia de derechos humanos adquiere el
El deber jurídico de los Estados de garantizar el goce y primacía de los
compromiso de velar por los derechos ahí consagrados, lo cual deriva en la
derechos humanos reconocidos en la Convención, se encuentra contenido en
notoria necesidad de otorgar una cierta superioridad a dichos tratados. Los
su artículo primero, el cual establece: “Los Estados Partes en esta Convención
Estados deben hacer observancia de los principios de buena fe y pacta sunt
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
servanda en todo lo concerniente a dichos tratados.
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin distinción alguna (…)”28 .
Al respecto de la jerarquía de los Tratados Internacionales en los
ordenamientos jurídicos internos, Henderson establece: “El tema de la
Derivado del deber principal de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
jerarquía con la que se incorporan los tratados internacionales de derechos
reconocidos en la Convención, surge la obligación del Estado de adoptar y
humanos tampoco es resuelto por lo dispuesto en el derecho internacional,
moldear su ordenamiento interno (y en general toda estructura por medio
sino que, una vez más, son las propias constituciones nacionales las
de la cual ejercita su potestad pública) para hacerlos efectivos. Dicha
que indefectiblemente definen de qué modo ingresan aquellos en el
obligación, encuentra su fundamento en el artículo 2 de la CADH.
ordenamiento jurídico interno”30.
“La CADH establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar
Cobra especial relevancia el mencionar que “la ubicación jerárquica de los
su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar
_________________
instrumentos internacionales de derechos humanos es un factor de extrema
24 Comité Internacional de la Cruz Roja. Convenios de Ginebra. Encontrado en: http://
importancia en el momento de solicitar la aplicación de ese derecho ante los
25 Ayala Corao, Carlos. La jerarquía constitucional de los tratados relativos a Derechos
tribunales domésticos y para que estos puedan interpretarlo y aplicarlo
Humanos y sus consecuencias. Fundación Universitaria de Derecho, Administración y
debidamente” . Asimismo, debe obligatoriamente tomarse en consideración
_________________
29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El tribunal en breve. Encontrado en: http://
26 Larios Ochaita, Carlos. Op.cit. P. 294.
27 Su función consultiva consiste en emitir opinión sobre cualquier asunto relacionado
30 Henderson, Humberto. Los Tratados de Derechos Humanos en el Constitucionalismo
con
derechos humanos.
Iberoamericano. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). San
28 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Artículo 1.San José, 1969.
José, Costa Rica. P.75.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
que los tratados deben en todo momento ser interpretados y leídos de
deformadora de la Constitución” 35.
acuerdo al principio de buena fe, ya que “por su propia naturaleza son
transacciones de buena fe” . Al respecto Sorensen afirma que “el principio
Como pudo observarse en el artículo anteriormente citado, Guatemala sigue
de la interpretación de buena fe anuncia reglas subordinadas, tales como
un sistema supranacional, es decir que en este país, al igual que en Honduras
la de que los errores obvios de redacción o reproducción no han de ser
y Venezuela, los tratados internacionales en materia de derechos humanos
considerados”31. En cuanto a los tratados internacionales, la Convención de
prevalecen sobre el ordenamiento jurídico interno porque la constitución
Viena sobre el Derecho delos Tratados establece que todo tratado vigente,
del país así lo establece. Según Henderson “esto hace que los tratados rijan
no importando la materia sobre la que este verse “obliga a las partes y
aun oponiéndose a la propia Constitución”36 .
debe ser cumplido por ellas de buena fe”32. Igualmente, la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ratificada por Guatemala,
1.4 Procedimientos de Ratificación de los Tratados Internacionales en
establece lo siguiente: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
Guatemala:
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”33.
Según Montiel, la ratificación consiste en “la aprobación que da el gobierno
del Estado al tratado suscrito por su Plenipotenciario”37. El proceso de
La jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico
ratificación debe de realizarse conforme a la legislación interna de cada
guatemalteco, se encuentra establecida por la Constitución Política de la
Estado, es decir de acuerdo a los requisitos y prescripciones que ésta
República, la cual en su artículo 46 regula, la preeminencia de los tratados
establece.
y convenciones en materia de derechos humanos sobre el ordenamiento
126
jurídico interno: “Se establece el principio general de que en materia de
En el caso de Guatemala, la ratificación de los tratados internacionales
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
corresponde exclusivamente al Presidente de la República38, previo
Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” 34.
dictamen emitido por el Consejo de Estado y previa aprobación del Congreso
de la República por mayoría absoluta, si el tratado afecta leyes vigentes o se
Según estimó la Corte de Constitucionalidad, al pronunciar la sentencia
refiere a la organización internacional. El artículo 171 inciso i) establece la
31-10-00 y la resolución 18-05-95, “la Constitución debe interpretarse
función del Congreso de la República de “Aprobar, antes de su ratificación los
como un conjunto armónico, en el significado de que cada parte debe
tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:
determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición
debe ser considerada aisladamente y que debe de proferirse la conclusión
a) Requiera la misma mayoría;
que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas del
b) Si afecta el dominio de la nación o se establezca la unión parcial o total
texto. El hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía
de Centroamérica;
sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la
c) Si obliga financieramente al Estado en proporción que exceda del uno por
evolución que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir
ciento del presupuesto de ingresos ordinarios o el monto de la obligación
dando, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico
sea indeterminado;
con carácter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero
d) Si constituye compromiso para someter cualquier asunto a decisión
nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos
judicial o arbitraje internacional;
por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia
e) Si contiene cláusula general de arbitraje o de sometimiento a jurisdicción
Constitución
(…) El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos
internacional”39.
con rango superior a la legislación ordinaria o derivada, pero no puede
reconocérsele ninguna superioridad sobre la Constitución, porque si tales
Igualmente, el artículo 172 de la Constitución Política de la República
derechos, en el caso de serlo, guardan armonía con la misma, entonces
establece la siguiente función del Congreso de la República:
su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si entraren en
“Aprobar antes de su ratificación, con el voto de las dos terceras partes
contradicción con la Carta Magna, su efecto sería modificador o derogatorio,
del total de diputados que integran el Congreso, los tratados, convenios o
lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de la misma, que garantizan
35 Corte de Constitucionalidad. Expedientes 30-00 y 199-95. Sentencias de fecha
31
de octubre de 2000, y 18 de mayo de 1995 respectivamente.
su rigidez y superioridad, y con la disposición que únicamente el poder
36 Henderson, Humberto. Op.cit. P.76.
37 Montiel Arguello, Alejandro. Op.cit. P.125.
constituyente o el referendo popular, según sea el caso, tienen facultad
___
38 Al respecto, el artículo 183, inciso K) de la Constitución Política de la República
establece la siguiente función del Presidente de la República:
“k) Someter a la
31 Sorensen, Max. Op.cit. P.229.
consideración del Congreso para su aprobación, y antes de su ratificación, los tratados
32 Ibid. P.230.
y convenios de carácter internacional y los contratos y concesiones sobre servicios
33 Loc.Cit.
públicos.” (negrilla y cursiva es propia).
34 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 173. Guatemala, 1986.
39 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 171. Guatemala, 1986.
José Benjamín Escobar Nolasco
cualquier arreglo internacional, cuando:
de cualquier carácter o contenido y efectuar operaciones del tipo más
a) Si se refieren al paso de ejércitos extranjeros por el territorio
variado. Más aún, los tratados, debido a que generalmente se consignan
nacional
o al establecimiento temporal de bases militares
por escrito, comparados con otras fuentes poseen el mérito de una precisión
extranjeras;
muy considerable, que conduce a una mayor certidumbre en cuanto al
b) Si afectan o pueden afectar la seguridad del Estado o pongan fin
contenido del derecho. Además, la forma como entran en vigor permite la
a un estado de guerra”40.
rápida introducción de reglas nuevas. Por todos estos motivos, el desarrollo
progresivo de las relaciones internacionales implica el aumento creciente de
1.5 Importancia y función de los Tratados Internacionales:
los tratados y es, a su vez intensificado por este proceso”43.
La importancia de los tratados internacionales radica en la vital función
1.6 Sistema de protección internacional de los Derechos Humanos:
que éstos desempeñan, ya que son instrumentos que fomentan la
cooperación entre los diversos sujetos del derecho internacional y permiten
El sistema internacional de protección a los derechos humanos, surge a
la consecución de objetivos en común, que permiten mejorar los campos
partir el reconocimiento del ser humano como ente capaz de ejercitar
sociales, económicos y políticos. Según indica Sorensen, los tratados
derechos y contraer obligaciones. El sistema reconoce el respeto y protección
internacionales tienen injerencia en una amplia gama de campos, siendo
a los derechos humanos, se funde en el valor y dignidad de cada persona;
estos los siguientes:
estableciendo reglas, derechos y prerrogativas que limitan la potestad del
Estado sobre el individuo.
1. Políticos.
127
2. Económicos.
El sistema internacional de protección a los derechos humanos se desarrolla
3. Administrativos.
después de la Segunda Guerra Mundial ante el régimen Nazi, juntamente
4. Comerciales.
con la consolidación del Derecho Internacional Humanitario, para la
5. Financieros.
protección de minorías, refugiados y víctimas de guerra.
6. Militares.
7. Culturales.
El individuo es sujeto de Derecho Internacional, y a la vez se convierte en la
8. Mantenimiento de la paz.
prioridad de la dinámica internacional. Es necesario crear los mecanismos e
9. Situación jurídica de los individuos y de sus bienes41.
instituciones necesarias para proteger al individuo en su esfera de derechos
humanos y para garantizar la prevalencia de la paz y orden internacional, el
El Estado, al igual que la persona humana, necesita relacionarse con otros,
cual es el objetivo principal del Derecho Internacional.
necesita de los demás para obtener diversos medios y concretar importantes
objetivos. Aunado a lo anterior, el surgimiento de nuevos Estados y el
“El concepto de la protección de los derechos humanos se originó en
creciente número de éstos, hace necesario que entre cada uno de éstos
el ámbito de la legislación interna, como por ejemplo, la Carta Magna
exista una relación, y que en virtud de la misma se elaboren acuerdos,
en Inglaterra, el Bill of Rights en la Constitución de Estados Unidos y la
revestidos de obligatoriedad para los suscriptores, y que permitan alcanzar
Declaración de los Derechos del Hombre en Francia. Este concepto interno
objetivos en común. En relación a lo anterior Sorensen indica: “las reglas de
se tradujo al lenguaje internacional solo después de la Segunda Guerra
derecho internacional que hoy son más numerosas -si no más importantes-
Mundial”44.
son las convencionales, las que resultan de los tratados”42.
Como parte del sistema interamericano de protección de derechos humanos
Actualmente, los tratados internacionales son considerados como
encontramos la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual
instrumentos eficaces que permiten mejorar las relaciones internacionales,
Fáundez indica dos antecedentes como preeminentes, siendo el primero
ya que según Sorensen: “La más breve ojeada sobre el contenido de la
de estos la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de
colección de Tratados de las Naciones Unidas evidencia lo importante que
la Paz, celebrada en la ciudad de México del 21 de febrero al 8 de marzo
es el tratado en las relaciones internacionales contemporáneas. Es un
de 1945, en la cual se sentaron las bases para una futura elaboración de
expediente de muy variadas posibilidades que permite a sus signatarios
un proyecto de Declaración de los Deberes y Derechos Internacionales del
(ya sean solo dos Estados, un grupo pequeño de ellos o la totalidad de los
Hombre. El segundo antecedente fue la Quinta Reunión de Ministros de
miembros de la sociedad internacional) fijar reglas de derecho internacional
___
43 Sorensen, Max. Op.cit. P.155.
40 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 172. Guatemala, 1986.
44 Fáundez Ledesma, Héctor. El sistema Interamericano de Protección de los Derechos
41 Sorensen, Max. Op.cit. P.154.
Humanos, Revista de la Facultad de Derecho No.46. Universidad Andrés Bello. Caracas,
42 Loc.Cit.
1993. P. 66.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
Relaciones Exteriores celebrada en Chile en 1959, en la cual se propulsó la
contraríen el objeto, finalidad o espíritu de la Convención Interamericana
idea presentada en la conferencia anteriormente aludida. Con posterioridad,
de Derechos Humanos.
el consejo de la Organización de Estados Americanos aprobó los proyectos
anteriormente formulados en la ciudad de San José, Costa Rica, el día 21 de
De igual forma se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
noviembre de 196945.
Humanos señalando:
“Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Tal y como Larios Ochaita afirma: “En América se adoptó la Convención
Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a
Americana sobre Derechos Humanos en noviembre de 1969 habiendo
aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones
entrado en vigor en 1978. Esta convención, además de los derechos
de la Convención no sean mermados por la aplicación de normas
humanos protegidos, crea los mecanismos de protección de los Derechos
contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la
Humanos a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y
administración de justicia (…) están en la obligación de ejercer ex officio
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambas organizaciones con
un “Control de Convencionalidad” entre las normas internas y la Convención
sede en San José, Costa Rica”.
Interamericana(…) deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
CAPÍTULO 2: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
intérprete última de la Convención Americana”47.
2.1 Control de Convencionalidad
La labor del juez como administrador de justicia, es examinar el contenido
El Control de Convencionalidad, es a menudo conceptualizado como una
de la normativa en contraste, para determinar si es acorde con el
128
herramienta o mecanismo por el cual se garantiza la adecuada y correcta
instrumento internacional. De no serlo, la norma pierde su efectividad en
aplicación de las Convenciones y tratados internacionales (en especial en
determinado caso. Algunos doctrinarios asemejan los efectos del Control
materia de derechos humanos) por parte de la jurisdicción interna.
de Convencionalidad ejercido por jueces y órganos nacionales con la
Inconstitucionalidad en caso concreto, un mecanismo para ejercer el control
En el plano supranacional, dentro del sistema interamericano de protección
de constitucionalidad de las normas, a nivel interno.
a los derechos humanos, le corresponde a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la labor de examinar si las acciones u omisiones de los
2.1.1 Orígenes y concepto
Estados contrarían o no determinados instrumentos internacionales que por
La doctrina del control de convencionalidad, se desarrolló
haber sido ratificados, son de obligatoria aplicación.
jurisprudencialmente, con los pronunciamientos de la CIDH.
“El Control de Convencionalidad en el plano externo al Estado, en el ámbito
El ejercicio del referido control de convencionalidad dimana de la obligación
del derecho internacional, constituye la competencia asignada a un tribunal
de contenida en el artículo 2 del a Convención Americana sobre Derechos
internacional o supranacional para que éste determine cuándo los Estados
Humanos, en virtud de la cual los Estado se obligan a adoptar y armonizar su
partes, a través de sus normas u actos vulneran el derecho convencional”46.
legislación interna para asegurar la protección de los derechos y libertades
que consagra:
El Control de Convencionalidad ejercido por la CIDH, tiene carácter
“Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de
subsidiario de los controles jurisdiccionales internos, o nacionales. La
los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
jurisdicción internacional para ejercer el control, toma especial relevancia en
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
trámites de amparo interamericano, para casos en que se hubieren violado
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
gravemente derechos fundamentales.
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
Por otra parte, dentro del sistema interno de Control de Convencionalidad,
tales derechos y libertades”.
el “poder judicial” y en general todo el que intervenga en el sistema
jurisdiccional nacional, tiene la obligación de aplicar un control de oficio de
El principal objetivo la estructura estatal es la consecución del bien común
Convencionalidad, dejando sin efecto aquellas normas o disposiciones que
_________________
y la garantía de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales
son aquellas prerrogativas universales, indelegables, intransferibles e
45 Sorensen, Max. Op.cit. P. 475.
46 Nogueira Alcalá, Humberto. Los desafíos del Control de Convencionalidad del
imprescriptibles, inherentes a la persona humana. La protección y tutela de
corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, y su diferenciación con el
Control de Convencionalidad. Opus Magna constitucional guatemalteco 2012. Tomo V.
los derechos fundamentales se deriva de la dignidad del hombre y exige la
(P. 289-351).Instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad. Guatemala,
47 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia
2012. P. 304.
de 24 de febrero de 2011. Serie C. No.221. Párrafo 193.
José Benjamín Escobar Nolasco
creación de marcos jurídicos integrales que garanticen el respeto y primacía
de los mismos.
Yáñez51 afirma que existen cuatro etapas jurisprudenciales, durante las
cuales la Corte instauro el concepto de control de convencionalidad como
El control de convencionalidad no es otra cosa que un mecanismo por el
tal: 1) de origen, pues se expresa la existencia de “una especie” de control;
cual se asegura la primacía de las disposiciones y estándares internacionales
2) de afianzamiento, donde la Corte perfila el concepto y características del
en materia de Derechos Humanos, al exigir que los órganos jurisdiccionales,
control; 3) de expansión, donde la Corte establece los alcances y obligaciones
en el ejercicio de sus funciones, realicen un análisis comparativo entre las
derivadas del mismo; y 4) finalmente la etapa de estabilización, donde la
normas internas e internacionales.
doctrina sigue expandiéndose, ya habiendo fijado sus rasgos fundamentales.
Acertadamente, Franco señala que el ejercicio del control de convencionalidad
La CIDH, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile se pronunció respecto
“genera una unidad de protección a través de la interacción entre los sistemas
al control de convencionalidad:
nacionales e internacionales de garantía de los derechos” 48. Se trata, de un
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
concepto instrumental y finalista, pues tiene como único objetivo velar por
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
la prevalencia de los tratados internacionales y asegurar de esa forma la
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
protección a los Derechos Humanos.
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga
Respecto al concepto del control de convencionalidad, la CIDH ha afirmado lo
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
siguiente: “(…) la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz
129
de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “Control de
Judicial, debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
Convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
y fin del instrumento internacional(…)”49 . (negrilla es propia).
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ultima de la
Convención Americana”52 .
Por su parte, Hitters define el control de convencionalidad como el
“mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos
Jurisprudencia constitucional:
judiciales domésticos, haciendo una ‘comparación’ entre el derecho local
Por su parte, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, se ha pronunciado
y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos
respecto a la doctrina del control de convencionalidad en reiteradas
internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la
sentencias, las cuales se citan a continuación:
jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el
Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados” 50.
“Cabe precisar que, al emitirse nuevamente la sentencia de casación, el
tribunal impugnado debe realizar el pertinente control de convencionalidad
Desarrollo del concepto:
para no incurrir en violación del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños que complementa
El concepto del control de convencionalidad, se desarrolló de manera
la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
gradual en la jurisprudencia de la CIDH. La evolución inicia con diversos
Transnacional, de la cual el Estado de Guatemala es parte”53 .
pronunciamientos, emitidos aproximadamente a partir del año 2003, en
los cuales la Corte se refiere a una “especie de control de convencionalidad”,
“(…) es procedente el otorgamiento del amparo con el objeto de que los
hasta la actualidad, en donde su actividad se dirige a perfilar los conceptos
tribunales de jurisdicción ordinaria reencausen su actuación de acuerdo con
del “control liso y llano”.
___
los fines y valores del instrumento normativo internacional en mención,
48 Alberto Franco, Leonardo. Recepción de la Jurisprudencia Interamericana en el
ordenamiento jurídico argentino. Biblioteca Jurídica Virtual. Instituto de Investigaciones
51 Yáñez, Manuel. Características del control de convencionalidad en la jurisprudencia
Jurídicas. UNAM. P.
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Centro de Estudios Ius Novum.
49 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá.
Sentencia de fecha 12 de Agosto 2008. Serie C. No. 186 párrafo 180.
50 Hitters, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad.
52 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”.
Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006.
Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Chile, 2009. Encontrado en:
53 Corte de Constitucionalidad. Expediente 3687-2011. Sentencia de Fecha: 16 de
agosto de 2011.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
y realicen, respecto de la aplicación de la preceptiva contenida en la
convencionalidad, a criterio de la CIDH son los siguientes: I). el principio
legislación interna, un correspondiente control de convencionalidad en sus
de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales; II).
resoluciones, con el objeto de no soslayar, en aquella labor de aplicación,
El principio del efecto útil de los convenios; y III). El principio que impide
obligaciones que dimanan de normativa de superior jerarquía54.
invocar derecho interno para eximirse de obligaciones internacionales. A
continuación se analizan los conceptos jurídicos y principios de derecho
“(…) esta Corte parte de que la realización del control de convencionalidad
internacional que fundamental la doctrina del control de convencionalidad.
entre normas de derecho interno y las de un instrumento normativo
internacional, es un control que debe realizar ex officio todo juez dentro
2.1.2.1 Efectividad de los tratados internacionales fundamentada en el
de sus respectivas competencias y de acuerdo con las regulaciones
Principio de buena fe en el cumplimiento de obligaciones internacionales y
procesales correspondientes. La viabilidad de realización de este tipo de
la imposibilidad de invocar derecho interno para eximirse de obligaciones
control ya ha sido determinada, por la Corte Interamericana de Derechos
internacionales
Humanos en varios de sus fallos, citándose, a manera ejemplificativa, los
casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile [sentencia sobre excepciones
También se fundamenta en el principio de buena fe en el cumplimiento de
preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, Serie
las obligaciones internacionales; y el principio que impide alegar derecho
C, No.154, § 124], Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
interno para eximirse de las mismas. Dichos fundamento se encuentran
vs. Perú [sentencia sobre excepciones preliminares, fondo y reparaciones y
estrechamente vinculados:
“Según el derecho internacional de las
costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, No. 158, § 128] y La Cantuta vs.
obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
Perú [sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas, 29 de noviembre de
invocarse para su cumplimiento el derecho interno”58 .
130
2006, Serie C, No. 162, § 173]”55.
De modo que, al momento de que el Estado declara libremente su
“(…) este tribunal no podría soslayar que al analizarse disposiciones
consentimiento de ratificar un instrumento internacional59, surge la efectiva
normativas como la impugnada por el Procurador de los Derechos Humanos,
obligación de aplicarlo, no pudiéndose invocar normativa interna para
debe realizarse, además, un adecuado control de convencionalidad de
eludir sus efectos. Aplicación subsumida dentro los principios esenciales
aquella disposición, pues por regularse en ésta situaciones que restringen
del derecho internacional “rebus sic stantibus” y “pacta sunt servanda”
el derecho de acceso a la información pública, debe determinarse si aquella
(máxima en latín, que traducida al español significa “los tratados deben ser
regulación guarda coherencia con el respeto al derecho internacional de los
cumplidos”).
Derechos Humanos. Esta labor de control ya fue realizada por esta Corte -
solo que respecto de una resolución judicial— en la sentencia de veintitrés
En cuanto a éste último principio, el tratadista danés Max Sorensen señala:
de agosto de dos mil once (Expediente 2151-2011), y en congruencia con
“Los Estados y las demás personas internacionales quedan obligadas por los
ella, se afirma que al realizar esta labor de control de normativa jurídica
tratados celebrados en forma regular y que hayan entrado en vigor: ellos
de derecho interno guatemalteco, deben tenerse en cuenta instrumentos
deben cumplirse de buena fe”60.
internacionales que tengan relación con dicha normativa, y la exégesis que
respecto de estos últimos ha realizado la Corte Interamericana de Derechos
El principio Pacta Sunt Servanda se erige como clave en el Derecho
Humanos”56.
Internacional Público, dentro del Derecho de los Tratados y alude al carácter
obligatorio del cumplimiento de las obligaciones internacionales, ya que
2.1.2 Fundamentos jurídicos del Control de Convencionalidad
dicho carácter trasciende el ámbito de la moral, al encontrarse definido y
revestido de legalidad y juridicidad.
El desarrollo jurisprudencial de la doctrina del control de convencionalidad
por parte de la CIDH, se basa en conceptos y principios jurídicos propios del
Dichos principios también se encuentran incluidos en el artículo 26 de la
Derecho Internacional.
Convención de Viena sobre Derecho de Tratados: “Todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Este principio
Sagüés57, afirma que los fundamentos que dan sentido al control de
___
interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales,
Concordancias y diferencias con el sistema europeo. Biblioteca Jurídica Virtual del
54 Corte de Constitucionalidad. Expediente 2151-2011. Sentencia de fecha
23 de
Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. P.383
agosto de 2011.
58 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vrs.
55 Loc.Cit.
Chile. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de Septiembre de 2006. Serie C. No.
56 Corte de Constitucionalidad. Expediente 3334-2011. Sentencia de fecha 14 de
154. Párrafo 125.
febrero de 2012.
59 Acuerdo entre Estados u organizaciones internacionales por el cual se manifiesta
Sagüés, Néstor Pedro. El “Control de Convencionalidad” en el sistema interamericano,
una intención de crear, modificar o definir relaciones de conformidad con el derecho
y sus
internacional.
57
Sagüés, Néstor Pedro. El
“Control de Convencionalidad” en el sistema
60 Sorensen, Max. Op.cit. P. 176.
José Benjamín Escobar Nolasco
aplica y hace obligatorios y jurídicamente vinculantes todos los tratados
de sus órganos supremos”62
libres de vicios de consentimiento.
2.1.2.2 Imposibilidad de invocar derecho interno para eximirse de
Los tratados y convenciones como instrumentos internacionales que
obligaciones internacionales:
exceden la esfera nacional interna de los Estados, son aceptados y en su
caso ratificados por la libre voluntad unilateral de los mismos, en ejercicio
Este principio encuentra su fundamento legal en el artículo 27 de la
de su soberanía.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual preceptúa lo
siguiente:
La igualdad soberana es el principio rector del derecho internacional;
“El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá
concepto que funciona para determinar las libertades, competencias y
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
facultades de los Estados. Se encuentra plenamente reconocido en la Carta a
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
las Naciones Unidas, al dictar que todos los Estados “tienen iguales derechos
dispuesto en el artículo 46”63.
e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional,
pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole”.
Según Fuentes, “Efectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena
Se establece que los Estados no son superiores al Derecho Internacional, y se
establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados
protege su independencia y soberanía tanto interna como externa.
no pueden excusar el incumplimiento de una obligación internacional en las
disposiciones de su derecho interno. Es una regla obvia pues de otra manera
sería imposible violar el derecho internacional a través de leyes nacionales,
Algunos doctrinarios, afirman que las reglas establecidas por la Corte
131
limitan de alguna forma la libertad soberana de los Estados. Sin embargo,
las que funcionarían como eximentes de responsabilidad”64.
es necesario tomar en cuenta que el principio de igualdad soberana de
los Estados, es un concepto jurídico con excepciones. Los Estados prestan
Según este principio, los Estados parte de un tratado internacional en materia
su consentimiento para la creación de un sistema jurídico supranacional,
de derechos humanos no pueden invocar normas de su ordenamiento
contrayendo obligaciones de carácter internacional que limitan el dominio
jurídico interno como justificantes de su incumplimiento al tratado
exclusivo de su soberanía, con la finalidad de garantizar la supremacía
suscrito. En pocas palabras, este principio se refiere la improcedencia de
y el respeto de los derechos humanos. Asimismo, y pese al compromiso
justificar el incumplimiento de un tratado internacional aduciendo razones
adquirido por los Estados para crear un sistema jurídico supranacional
fundamentadas en el ordenamiento jurídico interno.
que garantice y proteja los derechos humanos por igual, se hace necesario
recalcar que dada la naturaleza de las situaciones derivadas del derecho
Según indica Moyano, “el derecho interno no puede dispensar a un estado de
internacional y del Control de Convencionalidad, se hace necesario para
la observación de sus obligaciones internacionales.” Lo cual quiere decir que
dicho sistema el efectuar un análisis detallado y concreto de cada uno de los
los Estados suscriptores de un tratado internacional se obligan a “adaptar”
casos de su competencia.
su ordenamiento jurídico interno a las obligaciones internacionales ya
adquiridas, con la finalidad de asegurar la plena eficacia y realización de
Así lo ha señalado el autor Nogueira Alcalá: “Al ratificar la Convención
las mismas65.
Americana de Derechos Humanos, como también otros tratados sobre
derechos humanos, el Estado, en el ejercicio de su potestad pública
2.1.3 Objeto
(soberanía) ha consentido en limitar su propio poder en beneficio de un
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los
bien superior al mismo, que es el respeto de la dignidad inherente a toda
Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los
persona humana que se expresa en el reconocimiento de derechos humanos
tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente, ya que
o fundamentales, los cuales se constituyen como un límite al ejercicio del
tal y como establece la Convención Americana de Derechos Humanos en su
poder estatal “61. (negrilla es propia).
artículo primero: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen
_________________
62 Sagüés, Néstor Pedro. Obligaciones internacionales y Control de Convencionalidad.
Al respecto Nestor Sagüés refiere: “El buen suceso de la doctrina del Control
Año 8. Núm. 1. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.
Santiago, Chile. P. 132.
de Convencionalidad está condicionado, igualmente, por la voluntad de
63 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Artículo 27. Viena,
1969.
seguimiento que tenga por parte de los tribunales nacionales, en particular
_________________
64 Fuentes Torrijo, Ximena. El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente
61 Nogueira Alcalá, Humberto. Los desafíos del Control de Convencionalidad del corpus
iuris interamericano para los tribunales nacionales, y su diferenciación con el Control de
Convencionalidad. Opus Magna constitucional guatemalteco 2012. Tomo V. PP. 289 a
65 Moyano Bonilla, César. Primacía del Derecho Internacional. Biblioteca virtual del
351.Instituto de Justicia Constitucional. Corte de Constitucionalidad. Guatemala, 2012
instituto de Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.Encontrado en:
P. 298.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
y fin los órganos del poder judicial deben ejercer no solo un control de
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”66.
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
Según Hitters, el objetivo primordial del Control de Convencionalidad es
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”68
“velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de
los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”67.
Por su parte, en el caso Almonacid y otros vs. Chile consideró:
“La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene
De lo anteriormente descrito se puede fácilmente deducir que el Control
también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma
de Convencionalidad es una labor que atañe directamente a los jueces y
que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un
órganos jurisdiccionales nacionales, ya que son ellos quienes se encuentran
caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de
llamados a velar por el “bloque de convencionalidad”, es decir que se
suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana,
encuentran obligados a realizar un análisis y comparación de las normas
el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el
nacionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos, a efecto
artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar
de compatibilizar ambas normas y proteger los derechos fundamentales de
cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes
132
las personas. Lastimosamente, no ajeno a la realidad que nos atañe, no debe
o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce
dejarse de lado la consideración de que la incidencia política generada por
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho
factores externos e internos, puede inmiscuirse, e incluso limitar, el deber y
de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho
obligación de los jueces y órganos jurisdiccionales nacionales de velar por el
Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado
“bloque de convencionalidad”.
es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera
de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente
2.2 Control de Convencionalidad como obligación internacional:
consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”69.
Como se mencionó anteriormente, los Estados suscriptores de tratados
internacionales de derechos humanos, se encuentran obligados a realizar
“(…) los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por
todas las medidas adecuadas y pertinentes para favorecer la aplicación de
ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
estos tratados. Dicha afirmación encuentra sustento en el principio básico
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
pacta sunt servanda del derecho internacional. Aunado a lo anterior, los
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
Estados suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
adquieren el compromiso de velar el libre ejercicio de los derechos y
de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación
libertades que tan importante convención concede.
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos”70.
El Control de Convencionalidad, como obligación internacional implica que
todos los Estados suscriptores de la Convención Americana de Derechos
No fue hasta el caso “Cabrera Garcia y Montiel Flroes vs. Mèxico”, en donde
Humanos adquieren el compromiso, a través de sus jueces y órganos
la CIDH establece con certeza la obligación de ejercer el control por parte
jurisdiccionales, de realizar un exhaustivo análisis del ordenamiento jurídico
de todos y cada uno de los jueces que integran el Organismo Judicial de los
interno, con la finalidad de armonizar lo dispuesto por el ordenamiento
Estados:
jurídico interno con dicha convención y sus protocolos adicionales.
“Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que
las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
2.3 Sujetos obligados a ejercer el Control de Convencionalidad:
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
La CIDH, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
68 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Trabajadores Cesados del Congreso
otros) vs. Perú”, señalo como obligados a ejercer dicho control a los órganos
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006. Párrafo
integrantes del Poder Judicial de cada Estado:
128.
69 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Párrafo 123.
66 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 1. San José, 1969.
70 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
67 Hitters, Juan Carlos. Op.cit. P.1.
Párrafo 124.
José Benjamín Escobar Nolasco
Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
internacionales puede fácilmente derivar en una “internacionalización
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también
del Derecho Constitucional”, el cual es considerado como un instrumento
están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de
efectivo que garantice la debida implementación de las garantías y la
las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación
aplicación del principio de supremacía constitucional, sin dejar de lado la
de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a
salvaguarda de las garantías convencionales.
la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas
Igualmente, el Control Difuso de Convencionalidad es un sistema de control
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
extenso, es decir vertical y general, ya que según el ex juez interamericano
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
Sergio Ramírez García “este control de convencionalidad, de cuyos buenos
tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de
resultados depende la mayor difusión del régimen de garantías, puede tener
justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
- como ha sucedido en algunos países- carácter difuso, es decir, quedar en
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
manos de todos los tribunales cuando éstos deban resolver asuntos en los
última de la Convención Americana”71 .
que resulten aplicables las estipulaciones de los tratados internacionales
de derechos humanos. Esto permitiría trazar un sistema de control extenso
El juez Ferrer Mac-Gregor, en voto razonado del caso Cabrera García y
-vertical y general- en materia de juridicidad de los actos de autoridades
Montiel flores vs. México, al señalar las aportaciones del caso señala:
-por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales
“La intencionalidad de la Corte IDH es clara: definir que la doctrina del
sobre derechos humanos-, sin perjuicio de que la fuente de interpretación
de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los
“control de convencionalidad” se debe ejercer por “todos los jueces”,
133
independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin
Estados la han depositado al instituir el régimen de protección que consta
importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización” 72. Así,
en la CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me parece que
afirma que el control de convencionalidad debe ejercerse por cualquier
ese control extenso -al que corresponde el “control de convencionalidad”-
juez o tribunal con funciones jurisdiccionales de todos los países que han
se halla entre las más relevantes tareas para el futuro inmediato del Sistema
ratificado la Convención Americana y han reconocido la función contenciosa
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” 75.
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del marco de la
Organización de Estados Americanos73 .
Según indica Ferrer Mc-Gregor, “El control difuso de convencionalidad
convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y
2.4 Control difuso de Convencionalidad:
auténtico guardián de las Convención Americana, de sus protocolos
Como se mencionó anteriormente, el Control Difuso de Convencionalidad
adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la
surgió en el año 2006, con el Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Según Ferrer
jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normativa. Tienen los
Mc-Gregor, este control presenta las siguientes características:
jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la imporante misión
A)Obligatoriedad de los jueces nacionales de ejercer el Control Difuso de
de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito
Convencionalidad:
interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos
que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo
El carácter del Control Difuso de Convencionalidad emana principalmente del
compromiso internacional asumió”76 .
simple hecho de que todos y cada uno de los jueces nacionales se encuentren
obligados a ejercerlo, “como un deber de actuación en el ámbito interno”74.
Bajo este supuesto, los primeros intérpretes y protectores de la normativa
Dicha obligación, que atañe a los jueces locales implica una asimilación de
internacional son los jueces nacionales, quienes tendrán la importante
conceptos básicos del Derecho Constitucional, tomando en consideración
misión de “salvaguardar el corpus juris interamericano a través de este
los procesos de “humanización” del derecho internacional público y por
nuevo control”77.
consiguiente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por
lo tanto, el proceso de dotar al Derecho Constitucional de elementos
___
B) Inaplicación o declaratoria de invalidez de una norma general como
medida de la intensidad del Control Difuso de Convencionalidad:
71 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cabrera García y Montiel Flores vs.
México. Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010. Párrafo 225. Negrilla es propia.
72 Loc.Cit.
73 Corte Interamericana de Derechos Humanos. voto razonado del juez ad hoc Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la Corte Interamericana de
75 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores cesados de
Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel flores vs. México de fecha 26
Congreso (Aguado, Alfaro y otros vs. Perú. Sentencia de fecha 24 de noviembre de
de noviembre de 2010.
2006. Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez. Párrafo 4 y 12.
74 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Sobre el Control Difuso de Convencionalidad. Opus
76 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.303.
Magna Constitucional Guatemalteco. Tomo III. Guatemala, 2011. P.302.
77 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.304.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
Como se mencionó anteriormente, los jueces y órganos jurisdiccionales
E) Efectos del Control Difuso de Convencionalidad:
nacionales se encuentran obligados a ejercer el control de convencionalidad,
El efecto principal del análisis de compatibilidad elaborado entre el Bloque de
es decir que el control de convencionalidad debe de ser realizado de “oficio”
convencionalidad (es decir la Convención Americana de Derechos Humanos,
por los jueces, “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
y de las regulaciones procesales correspondientes”78. Lo anterior no se erige
todos los protocolos adicionales a la misma, así como otros instrumentos
como una dificultad para aplicar el control difuso de convencionalidad, sino
internacionales de misma materia) “consiste en dejar sin efectos jurídicos
más bien como una manera de graduar el mismo. No puede dejarse de
aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables;
lado que los jueces, en el ejercicio de sus funciones deben de realizar una
o bien, cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna, la
“interpretación convencional de la normativa nacional”79.
consecuencia consiste en dejar sin efectos jurídicos la norma nacional, ya
sea en el caso particular o con efectos generales realizando la declaración
Ferrer Mc-Gregor afirma que el grado de control difuso de convencionalidad
de invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho
es mayor en aquellos países que siguen el sistema difuso o americano de
control”83. Según estimaciones de la Corte Interamericana de Derechos
constitucionalidad, ya que en éstos los jueces se encuentran debidamente
Humanos, el efecto principal del Control Difuso de Convencionalidad es
facultados para no aplicar una norma en aquellos casos en que esta
dejar sin efectos la norma considerada inconvencional.
contraríe a la Constitución nacional, y por lo tanto pueden no aplicar las
normas que contraríen la convención. Contrariamente el grado de control
2.5 Control concentrado de Convencionalidad:
difuso de convencionalidad disminuye en aquellos países en que no existe
La clasificación del control de convencionalidad, en virtud de los sujetos
el control difuso de constitucionalidad, ya que los jueces no se encuentran
encargados de ejercerlo, es similar a la exposición doctrinaria de los sistemas
134
debidamente facultados para dejar de aplicar una ley en determinado caso
de constitucionalidad.
concreto80.
Respecto al tema el ex juez García Ramírez, en voto razonado a la sentencia
C) El Control Difuso de Convencionalidad debe ejercerse de oficio:
del caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, señala: “ (…) existe
Esta característica fue establecida en el caso Trabajadores Cesados del
un “control de convencionalidad” depositado en tribunales internacionales
Congreso (Aguado, Alfaro y Otros) v. Perú, y consiste en “la posibilidad de
--o supranacionales--, creados por convenciones de aquella naturaleza, que
ejercer dicho control por los jueces nacionales, con independencia de que
encomienda a tales órganos de la nueva justicia regional de los derechos
las partes lo invoquen” 81.
humanos interpretar y aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse
sobre hechos supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en
D)
El Bloque de Convencionalidad como parámetro del Control Difuso
esos convenios, que generan responsabilidad internacional para el Estado
de Convencionalidad:
que ratificó la convención o adhirió a ella”84 .
Inicialmente, se comprendía como parámetro del Control Difuso de
Convencionalidad la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto
Dentro del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos,
de San José) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
la CIDH es el órgano facultado para verificar si los actos, disposiciones y
Humanos (entendiéndose por esta a todas las interpretaciones que la
normativa (inclusive constitucional) de los Estados armonizan con los
Corte Interamericana de Derechos Humanos elabora sobre la Convención
postulados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Americana de Derechos Humanos, tratados de la misma materia y protocolos
adicionales), aunque, a partir de las reflexiones del juez Sergio García
El órgano encargado de ejercer el control concentrado de convencionalidad
Ramírez, se infiere que el parámetro de Control Difuso de Convencionalidad
es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del ejercicio de
no sólo se extiende a la Convención Americana de Derechos Humanos,
sus facultades, las cuales se encuentran reguladas tanto en la Convención
“sino también todos los protocolos adicionales a la misma, así como
Americana sobre Derechos Humanos como en sus Estatutos.
otros instrumentos internacionales que han sido motivo de integración
al corpus juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte
El artículo 62. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
Interamericana de Derechos Humanos”82 .
___
establece la función jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “ La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta
78 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.305.
79 Loc.Cit.
83 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.316.
80 Loc.Cit.
84 Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte
81 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.312.
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Trabajadores Cesados del congreso
82 Ferrer Mc-Gregor, Eduardo. Op.cit. P.313.
vs. Perú. Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006. Párrafo 5. Negrilla es propia.
José Benjamín Escobar Nolasco
Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.
hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración
En el caso en que la normativa (nacional o internacional), sea en cierta
especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención
medida más protectora, benevolente o beneficiosa para la persona, debe
especial”.
interpretarse en el sentido de aplicar dicha norma, en virtud del principio
pro homine. Se trata, de un mecanismo de interpretación que permite la
Por su parte el artículo 68.1 establece la obligatoriedad de los Estados de
aplicación de la normativa que resulte más favorable para la persona, su
cumplir con los pronunciamientos de la Corte: “Los Estados Partes en la
esfera de libertad y derechos87 .
Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso
en que sean partes”.
b. Principio favor debilis
Así, se puede afirmar que una vez determinada la violación o contraposición
En virtud de este principio, el juez debe atender, y brindar mayor protección
de las normas internas (inclusive la misma Constitución) con los preceptos
jurídica a la parte que se encuentra en condiciones desiguales, en relación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el caso concreto,
con la otra. Se trata de equilibrar las diferencias materiales entre ambas
surge la obligación del Estado de adaptar, reparar o modificar la normativa
partes, protegiendo con prioridad a la parte más débil.
85 en cuestión, bajo pena de incurrir en responsabilidad.
c. Principio pro actione
La responsabilidad internacional, como se estudió en el capítulo primero,
El autor señala, que este principio “requiere del tribunal que haga un juicio
135
deriva de la ratificación expresa que realizare el Estado en ejercicio pleno de
objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión y de la acción
su soberanía al momento de ratificar un tratado, aceptando la jurisdicción
que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que
de la Corte, como tribunal supranacional encargado de interpretar y aplicar
estrangulen el sistema de derechos”88 .
la Convención.
Principios del derecho internacional para la valoración y aplicación del
Este principio se relaciona con el derecho a la tutela judicial efectiva,
control de convencionalidad
establecido en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Gil Domínguez86, realiza una enumeración de los principios de derecho
Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
internacional que a su criterio deben regir la valoración y aplicación del
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
control de convencionalidad:
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
a. Principio pro homine
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
El artículo 29, incisos a) y b) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece:
En virtud del principio pro actione, el tribunal debe favorecer y crear
las condiciones viables necesarias para que el justiciable, en legítimo
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, formule su pretensión,
el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
garantizando el desarrollo normal del proceso y la protección de sus
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
derechos fundamentales.
la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
d.Principio de progresividad
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
___
Se encuentra regulado en el artículo 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: “ Los Estados Partes se comprometen a adoptar
85 Como ejemplo es posible citar el pronunciamiento de la Corte Interamericana en el
caso “La última tentación de Cristo y otros vs. Chile” en donde determinó: “declara que
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión (…). 4. decide que el Estado debe modificar su
87 El preámbulo de la Convención establece la orientación proteccionista de la persona
ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura
humana: “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
tomadas a ese respecto”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de
interno de los Estados americanos”.
fecha 5 de febrero de 2001.
88
Juliano, Mario Alberto. Control de Convencionalidad. Cuaderno de Derecho
86 Gil Domínguez, Andrés. La regla de conocimiento constitucional argentino. Ediar.
Penal No. 5. Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y
Argentina,
2007. Gil Domínguez, Andrés. La regla de conocimiento constitucional
Procuradores de Neuquén. 2009. encontrado en:
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
La Constitución en sentido formal, refiere Bidart “es el conjunto de normas
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
que se sistematizan en la unidad de un cuerpo o código legal, que se
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
considera la ley suprema, por estar por encima de las demás leyes del
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
Estado.92
legislativa u otros medios apropiados”.
Se trata de un conjunto sistematizado de normas. Cuando se habla de
En virtud de este principio, la protección de los derechos humanos debe ser
Constitución en sentido formal se hace alusión al texto escrito positivo que
progresiva, gradual y extensiva, de manera que se logre la tutela efectiva y
fue sancionado por el constituyente. Por lo tanto, la supremacía formal se
universal de los mismos.
refiere a que ninguna norma puede contrariar el texto de la Constitución, ni
los procedimientos y competencias establecidos por la misma.
e. Principio de irreversibilidad
También llamado principio de no regresividad. Nogueira Alcalá define este
Por otra parte, Constitución en sentido material se refiere al contenido
principio como “la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho
axiológico, los valores que inspiran y rigen el ordenamiento jurídico.
humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido
en un instrumento internacional”.89
Por lo tanto, debe entenderse la supremacía material de la Constitución
como la regla que establece que ninguna norma podrá ser contraria a los
Es complemento del principio de progresividad, siendo la imposibilidad
principios y valores consagrados en la Carta Magna.
de reducir el ámbito de protección de los derechos humanos, una vez
136
reconocidos por parte del Estado.
El control constitucional tiene como fundamento el principio de supremacía
constitucional. Dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, este
2.6. Control constitucional
principio se encuentra consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de la
Constitución Política de la Republica, citados a continuación:
Es posible definir la Constitución como el conjunto de normas,
verdaderamente jurídicas, cuya finalidad es establecer los principios básicos
El último párrafo del artículo 44 que dispone que “Serán nulas ipso jure
de un Estado. Es sin lugar a dudas el ideario básico de valores supremos
las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que
que rigen el nacimiento de un nuevo Estado, reconociendo derechos
disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución
fundamentales y regulando el ejercicio del poder político.
garantiza”.
Por su parte, la Corte de Constitucionalidad afirma que “la Constitución
El artículo 175 por su parte dispone que “Ninguna ley podrá contrariar
Política de la Republica es la norma suprema de todo el ordenamiento
las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los
jurídico, a cuyas disposiciones están sujetos los poderes públicos y los
mandatos constitucionales son nulas ipso jure”.
propios gobernados”90.
Artículo 204: “Los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia
Kelsen definía la constitución como “(…) la base indispensable de las
observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la
normas jurídicas que regulan la conducta reciproca de los miembros de
República prevalece sobre cualquier ley o tratado”.
la colectividad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos
necesarios para aplicarlas e imponerlas, y la forma como estos órganos
Derivado de la primacía y carácter fundamental de la Constitución, esta se
habrán de proceder” 91.
transforma en parámetro de validez de las normas jurídicas. En conclusión,
cualquier norma que de alguna u otra forma viole, contravenga o limite los
El carácter fundamental de las normas constitucionales radica en su
principios o valores que inspiran la Constitución, sea contraria a su contenido
preeminencia dentro del ordenamiento jurídico estatal. La Constitución esta
o restrinja los derechos que esta reconoce carece de validez, siendo nula
revestida de carácter fundamental, tanto en sentido formal como material.
___
ipso jure, es decir, de pleno derecho.
89 Nogueira Alcalá, Humberto. Las características de los derechos esenciales o
El principio de supremacía constitucional fue conceptualizado inicialmente
humanos. Biblioteca Jurídica Virtual. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM.
con las ideas expuestas por Kelsen en torno a la pirámide normativa. La
90 Corte de Constitucionalidad. Expedientes acumulados No. 1-2001; 2-2001 y
4-2001. Sentencia de fecha 5 de abril de 2001.
Constitución, al ser la lex superior, se sitúa en la cúspide del ordenamiento
91 Kelsen, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Trad: Rolando Tamayo
y Salmorán. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. No 10. P.11.
92 Bidart Campo, German. Lecciones Elementales de Política. P. 402.
José Benjamín Escobar Nolasco
jurídico del Estado, transformándose en parámetro de validez del resto de
El carácter difuso de este sistema radica en que el mismo es ejercido
normas integrantes del mismo. Así, surge la necesidad de un sistema que
por cualquier juez o tribunal en ejercicio de sus funciones. Los efectos
permitiera la revisión o verificación del contenido de las normas jurídicas,
inmediatos de la declaratoria de inconstitucionalidad, no afectan la vigencia
para determinar su compatibilidad y concordancia con la Carta Magna.
de la norma impugnada, sino, en cambio, logra inaplicar la misma en el caso
concreto, desplegando sus efectos inter partes.
El control constitucional, se refiere al mecanismo en virtud del cual es
posible defender el contenido dispuesto en la Constitución, garantizando así
Resulta necesario aclarar, que los efectos de la declaratoria de
la primacía de su texto. La misma Constitución regula distintos medios de
inconstitucionalidad, no afectan la vigencia material de la norma
defensa del orden y supremacía constitucional en el Título VI denominado
impugnada, pues solo persigue la inaplicación de la misma en el caso
“Garantías Constitucionales y Defensa del Orden Constitucional”.
concreto. Los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad se retrotraen
al momento en que se objetó la norma.
Existen múltiples clasificaciones en relación a los sistemas de control de
constitucionalidad, sin embargo según los lineamientos del presente
b. Sistema europeo o concentrado
estudio, el análisis se limita a describir los sistemas en función a la naturaleza
del órgano que lo ejercita.
También llamado sistema austriaco o kelseneano, por consolidarse a partir
del pensamiento de Hans Kelsen en torno a la pirámide invertida, para
Por una parte el sistema político es el cual que le atribuye la competencia
explicar la jerarquía de las normas jurídicas.
para conocer y dictaminar acerca de la constitucionalidad de las normas
137
a órganos políticos. Se relaciona con la teoría de pesos y contrapesos y la
Kelsen recalco en la necesidad de contar con un órgano especializado,
separación de los poderes del Estado.
independiente a los Poderes del Estado, encargado de gestionar los
aspectos en relación a la constitucionalidad de las normas: “No es pues el
Por otra parte, el sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad se
Parlamento mismo con quien se puede contar para realizar su subordinación
refiere a aquel en virtud del cual, los mecanismos de control se atribuyen a
a la Constitución. Es un órgano diferente a él, y por consiguiente, también
tribunales u órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial.
a cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación
de los actos inconstitucionales- esto es, a una jurisdicción o Tribunal
2.6.1. Sistemas de control jurisdiccional de constitucionalidad
Constitucional”94.
El sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad, se refiere a
Es característico de este sistema, encargar el control de constitucionalidad
aquel en el cual las facultades son delegadas a órganos jurisdiccionales,
de las normas, a un órgano especializado o tribunal ad hoc. De esa forma el
integrantes del Poder Judicial.
control se centraliza y concentra en un único sujeto, en este caso el Tribunal
Constitucional.
a. Sistema americano o difuso:
Dicho órgano, se transforma en una especie de legislador negativo, al
También conocido como sistema incidental o no especializado. El control
tener las facultades suficientes para expulsar del ordenamiento jurídico
de constitucionalidad en el sistema americano se tradujo en una facultad
las normas derivadas inconstitucionales por considerarse nulas de pleno
judicial, también llamada judicial review. Fue formulada por la Suprema
derecho, con efectos generales, es decir erga omnes.
Corte de los Estados Unidos de América a raíz del caso “Marbury vs. Madison”
93 en donde, en sentencia, el juez Marshall recalcó el carácter supremo de la
Al respecto Salguero Salvador señala: “el planteamiento del examen de
Carta Magna sobre cualquier otra norma ordinaria al afirmar:
constitucionalidad de una norma se realiza de forma directa ante el tribunal
en el cual la propia constitucional ha concentrado el conocimiento de dichos
“Si dos leyes están en conflicto entre si (el juez) ha de decidir la aplicación
asuntos. De manera excluyente, tales cuestiones no podrían ser conocidas
de cada una. Así, si una ley está en oposición a la Constitución; si ambas, la
por los jueces ordinarios”95.
ley y la Constitución, son aplicables al caso particular… los tribunales han
de observar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier acto
94 Kelsen, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional).
ordinario de la legislatura, la Constitución y no tal acto ordinario ha de regir
Traducción por Rolando Tamayo y Solmorán. Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. No. 10. P. 23.
el caso a que ambas se aplican”.
95 Salguero Salvador, Geovani. El control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
93 Constituyéndose como leading case, fundándose como principio rector en el
En: Opus Magna Constitucional Guatemalteco. Tomo I. Corte de Constitucionalidad.
sistema jurisdiccional de los Estados Unidos.
Instituto de Justicia Constitucional. Guatemala, 2010. P. 294.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
A continuación se resumen las características de ambos sistemas
204 de la Constitución.
jurisdiccionales de control de constitucionalidad, con el fin de establecer un
análisis comparativo entre los mismos:
Por otra, existe un verdadero Tribunal Constitucional, encargado de velar
por la defensa del orden constitucional, creado a partir de la Constitución
Política de la República de 1985. Tal y como la misma Constitución Política
de la República establece, la Corte de Constitucionalidad se define como
un “tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial
es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con
independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones
específicas que le asigna la Constitución y la ley de la materia” .
En Guatemala coexisten características de ambos sistemas, por una parte
el difuso (por medio de la inconstitucionalidad en caso concreto, en la cual
el órgano jurisdiccional se constituye extraordinariamente como Tribunal
Constitucional), y el concentrado (por medio de la inconstitucionalidad
general, cuya competencia se atribuye a la Corte de Constitucionalidad).
2.6.2 Similitudes de los efectos de Inconstitucionalidad de normas en caso
138
Concreto y el Control difuso de Convencionalidad
Como es de general conocimiento, los órganos jurisdiccionales nacionales
tienen la importante función de administrar justicia de conformidad con las
leyes nacionales vigentes, aunado a lo anterior, en el ejercicio de su función
deben de velar por el principio de primacía de la constitución, contemplado
en el artículo 204 de la Constitución Política de la República establece:
“las Condiciones esenciales de la administración de justicia. Los tribunales
de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el
principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier
ley o tratado”.96
La Inconstitucionalidad de las leyes en caso concreto en Guatemala, el
artículo 266 de la Constitución Política de la República establece: “En casos
concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en
Control de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico guatemalteco:
cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sentencia, las partes
podrán plantear como acción, excepción o incidente, la inconstitucionalidad
Es posible afirmar que el ordenamiento jurídico guatemalteco adopta un
total o parcial de una ley. El tribunal deberá pronunciarse al respecto”97.
sistema mixto, (también llamado dual o paralelo), al poseer rasgos tanto
del sistema americano como europeo.
Los principales efectos de la de Inconstitucionalidad de normas en caso
Concreto son los siguientes:
Según Dighero Herrera, “el Control de Constitucionalidad de las normas
A. Inaplicación de la norma considerada inconstitucional en el caso concreto.
inició en Guatemala durante la vigencia de la Constitución promulgada
B. La norma mantiene su vigencia, ya que el juez no se encuentra facultado
en 1879, como consecuencia de las reformas realizadas el 11 de marzo de
para expulsarla del ordenamiento jurídico, únicamente puede decidir acerca
1921, que introdujeron este sistema con carácter difuso o descentralizado,
de su inaplicación.
facultando al poder judicial a ejercerlo” .
C. La resolución de la inconstitucionalidad en caso concreto es únicamente
declarativa.
Por una parte, es obligación de los órganos jurisdiccionales velar por el
D. Los efectos se extienden únicamente a las partes directamente interesadas
principio de supremacía constitucional, como se expuso en el citado artículo
96 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 204. Guatemala, 1986.
97 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 266. Guatemala, 1986.
José Benjamín Escobar Nolasco
o involucradas en el asunto particular.
proteger, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos busca
proteger los derechos fundamentales contemplados por la Convención
Los principales efectos de Control de Convencionalidad son los siguientes:
Americana de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales y los demás
A. El carácter difuso, en virtud del cual se las jueces y órganos jurisdiccionales
tratados internacionales en materia de derechos humanos; mientras que
se encuentran facultados para decidir acerca de la inaplicación de la norma
la Corte de Constitucionalidad, vela por la defensa del texto constitucional,
que contraviene la Convención Americana de Derechos humanos, sus
tal y como la Constitución Política de la República establece tiene como
protocolos adicionales y los demás tratados internacionales en materia de
“función esencial es la defensa del orden constitucional” 98.
derechos humanos.
B. Deja sin efectos la norma jurídica nacional.
Similitudes entre el Control de Constitucionalidad difuso y el Control difuso
de Convencionalidad:
En conclusión, el denominador común de los efectos de Inconstitucionalidad
1. Tanto en el Control de Constitucionalidad difuso y el Control de
de normas en caso Concreto y el Control de Convencionalidad, es el carácter
Convencionalidad difuso son los jueces y órganos jurisdiccionales nacionales
difuso de este último, ya que faculta a los jueces y órganos jurisdiccionales
quienes tienen la importante labor de velar por la Constitución política de la
nacionales a realizar un análisis comparativo entre el ordenamiento jurídico
República y la Convención Americana de Derechos humanos, sus protocolos
interno y la Convención Americana de Derechos humanos, sus protocolos
adicionales y los demás tratados internacionales en materia de derechos
adicionales y los demás tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
humanos.
2. En ambos, el efecto principal consiste en la inaplicación de la norma
considerada inconstitucional o inconvencional.
139
2.7 Similitudes y diferencias entre el Control de Constitucionalidad y el
Control de Convencionalidad en Guatemala.
La principal diferencia en cuanto al Control de Constitucionalidad difuso
y el Control de Convencionalidad difuso recae en que el primero se realiza
Como fue expuesto anteriormente, tanto el Control de Convencionalidad
internamente, mientras que el segundo abarca el ámbito internacional.
como el sistema de Control de Constitucionalidad adoptado por Guatemala
son mixtos, de manera que revisten las características propias, y ya
CAPÍTULO 3: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE
descritas, de los sistemas concentrado y difuso. En vista de lo anterior, y a
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
efecto de realizar una exposición detallada, resulta conveniente realizar un
DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL CONTROL
breve análisis de los elementos en común y las diferencias entre el Control
DE CONVENCIONALIDAD
de Constitucionalidad y el Control de Convencionalidad en Guatemala:
3.1 El Control de Convencionalidad en el caso Myrna Mack Chang vs.
Estado de Guatemala.
Similitudes entre el Control de Constitucionalidad concentrado y el Control
concentrado de Convencionalidad:
1. El Control de Convencionalidad concentrado atañe a un tribunal
internacional o supranacional
(en este caso la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), creado en virtud de un tratado, y que tiene la
importante labor de interpretar y aplicar los tratados internacionales
de derechos humanos, a efecto de pronunciarse sobre violaciones a los
derechos fundamentales que estos contemplan.
2. El Control de Constitucionalidad concentrado tiene como única finalidad
la defensa del orden constitucional. En este sistema, la función de velar por
dicho orden recae sobre un tribunal especializado y de jurisdicción privativa
(en Guatemala llamado Corte de Constitucionalidad), el cual se constituye
como un legislador negativo, ya que debe de expulsar del ordenamiento
jurídico las normas que adolezcan de vicio de inconstitucionalidad.
La principal, y probablemente única, diferencia entre el Control de
Constitucionalidad concentrado y el Control de Convencionalidad
concentrado recae en la norma que ambos tribunales especializados deben
98 Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 268. Guatemala, 1986.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
140
3.2 El Control de Convencionalidad en el caso Almonacid Arellano vs. Estado
de Chile.
José Benjamín Escobar Nolasco
CONCLUSIONES
El control de convencionalidad se perfila como un mecanismo jurídico que
pretende hacer valer la supremacía de las disposiciones en materia de
Derechos Humanos. Se formuló como una nueva doctrina a partir de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
relevantes casos tales y como: Myrna Mack Chang Vs. Estado de Guatemala,
Almonacid Arellano vs. Estado de Chile y Radilla Pacheco vs. Estado de
México.
El control de convencionalidad tiene fundamento jurídico en principios
propios del derecho internacional, tales como la buena fe, la improcedencia
de invocar derecho interno para eximirse del cumplimiento de las
obligaciones del Estado, y la doctrina del “efecto útil” de los tratados (ius
cogens).
Los efectos derivados del control de convencionalidad se asemejan
estrechamente con los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
141
en caso concreto, pues persigue la inaplicación de la norma considerada
contraria a la legislación supranacional, desplegando efectos inter partes,
tal y como lo establecen los marcos jurisprudenciales señalados.
Los jueces y órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de
velar por la Convención Americana de Derechos humanos, sus protocolos
adicionales y los demás tratados internacionales en materia de derechos
humanos y de inaplicar todas las normas consideradas por ellos
“inconvencionales”.
La anterior afirmación encuentra sustento en el compromiso que los
Estados adquieren al suscribir y ratificar un tratado internacional en
materia de derechos humanos, el cual es de velar porque el contenido
del tratado no sea mermado o menoscabado. Dicha obligación también
atañe a los jueces y órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Aunado a
lo anterior, el Estado adquiere el compromiso de velar por los derechos
fundamentales consagrados en dichos instrumentos internacionales, y por
lo tanto se encuentra obligado a realizar todas las medidas necesarias para
garantizarlos.
Igualmente, se hace necesario mencionar que la labor del juez como
administrador de justicia, es examinar el contenido de la normativa en
contraste, para determinar si es acorde con el instrumento internacional.
De no serlo, la norma pierde su efectividad en determinado caso. Algunos
doctrinarios asemejan los efectos del Control de Convencionalidad ejercido
por jueces y órganos nacionales con la Inconstitucionalidad en caso concreto,
un mecanismo para ejercer el control de constitucionalidad de las normas,
a nivel interno.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL GUATEMALTECO
En conclusión, el denominador común de los efectos de Inconstitucionalidad
constitucionalidad y de Convencionalidad”, La Ley, Buenos Aires. 2008.
de normas en caso Concreto y el Control de Convencionalidad, es el carácter
Hitters, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de
difuso de este último, ya que faculta a los jueces y órganos jurisdiccionales
Convencionalidad. Comparación.
(Criterios fijados por la Corte
nacionales a realizar un análisis comparativo entre el ordenamiento jurídico
Interamericana de Derechos Humanos).Centro de Estudios Constitucionales
interno y la Convención Americana de Derechos humanos, sus protocolos
de Chile. Universidad de Talca. Suplemento de Doctrina Judicial Procesal.
adicionales y los demás tratados internacionales en materia de derechos
Chile, 2009.
humanos.
Kelsen, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Trad: Rolando
Finalmente, no queda más que afirmar que el Control de Convencionalidad
Tamayo y Salmorán. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
se erige como una herramienta útil para garantizar los preceptos contenidos
Constitucional. No 10.
en la Convención Americana de Derechos humanos, sus protocolos
adicionales y los demás tratados internacionales en materia de derechos
Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Público. Octava Edición. Ed.
humanos, ya que permite y faculta a los jueces a realizar un análisis
Maya Wuj. Guatemala, 2010.
comparativo entre el ordenamiento jurídico internos y los mencionados
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En virtud
Londoño Lázaro, María Carmelina. El principio de legalidad y el Control
del Control de Convencionalidad, se garantiza la integridad y eficacia de
de Convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el
tales instrumentos, así como también se garantiza el cumplimiento y
pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de
efectos de tan importantes disposiciones.
Investigaciones Jurídicas. UNAM. Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
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ENLACES DE INTERÉS
1. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes
2. Project Gutenberg
3. Bibliotecas virtuales
4. Biblioteca Universidad de Navarra
5. Corte de Constitucionalidad de Guatemala
6. Organismo Judicial
7. Congreso de la República
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